国际投资合同：国际法的重要渊源

（一）合同

国际投资法的另一个渊源是国家与投资者之间直接签订的合同。大型投资项目以及仲裁庭在分析争端时常常会用到这些规定了权利、风险、责任分配以及争端解决条款（地点和选择的法律）的合同，一些合同有时被称为“国家合同”。事实上，一项2019年的报告显示，提交到ICSID 的案件中，15%的案件是基于投资者与国家之间签订的合同中的仲裁条款。^[70]

国家和投资者之间的合同种类也经历了一系列的变化，历史上最主要的几种这类合同类型包括：

1.特许协议

这类合同在20世纪中期比较流行，特许协议是投资者与东道国之间的一种长期合同，根据此种合同投资者通过开发自然资源（通常是矿产或石油）产品设施换取启动津贴以及随后的矿区使用费。投资者对该资源享有权利，并且没有勘探或者甚至生产特定数量的产品的义务。^[71]近些年特许协议的谈判由于东道国保留了对开发原料和合同条款的控制而显得更加具有平衡性。^[72]

2.产品分成协议

由于自然资源比较丰富的东道国决定扩大其对自然资源的控制权，这类协议在20世纪中期开始出现以替代特许协议。这种协议在石油领域比较常见，投资者根据产品分成协议获得对某一特定区域石油的勘探和开发权利，但是不承担开发失败的风险。^[73]新型国际经济秩序运动兴起后，根据自然资源永久主权的概念，自然资源仍然属于东道国。投资者在合同的前几年从其所获的全部利润中受益，并在随后的几年里获得一定比例（通常会减少）的利润。

3.许可证

许可证是指投资者满足特定条件时在特定期间内获得勘探、使用资源或经营公司的由行政机关赋予的权利。尽管授予许可需要投资者满足一定的标准，但是政府仍然享有是否给予许可的自有决定权。

4.服务协议

服务协议是投资者和东道国政府之间签订的由东道国政府向投资者付款以获得投资者在勘探开发石油和天然气产品方面的专业支持。由于只有在投资者成功发现了埋藏的自然资源后政府才会支付该笔款项，因此服务合同又被称为“风险合同”或者“风险服务合同”。^[74]值得一提的是，政府仍然享有自然资源的所有权并且可以对投资者所获费用征收税费。^[75]

5.建设、经营和所有协议（BOO）

自20世纪90年代起，公共基础设施和通用网络的私有化逐渐变得频繁，建设、经营和所有协议在投资者和东道国政府之间变得流行起来。建设、经营和所有协议通常规定双方组建一个联合公司，外方投资者承担对公共领域现有（或新建）投资的金融风险。在投资后期双方分配投资收入时，投资的成本可以得到补偿，之后该投资的所有权被转移给投资者。(www.xing528.com)

6.建设、经营和转移协议（BOT）

这种协议类似于BOO 协议，但是在投资的最后阶段该投资被转移给东道国。^[76]

除了双方的义务之外，投资合同还包含其他有关投资保护的条款：规定具有管辖权的争端解决机构的争端解决条款；包含了东道国仲裁同意的仲裁条款；法律选择条款——通常选择东道国的法律，但也有可能会选择其他国家的或者国际法规则；规定了特定情形不履行义务的免责条款，例如不可抗力免责；规定投资者的义务仅仅受协议订立时东道国国内法约束的稳定条款；以及重新协商条款。

讨论

1.仲裁庭必须要面对的一个问题是投资合同和国际投资协定之间的关系是什么？当国家违反国际投资协定时，投资者可以基于该条约提出索赔，即便投资者和东道国政府之间存在合同：“东道国不能因为合同中的专属管辖条款而免除实施条约国际不法行为的责任。”^[77]但是，由于两者均具有可适用性，在条文产生冲突时仲裁庭应当优先适用哪一种呢？比如说，合同规定争端只能在国内法院解决，而国际投资协定允许争端通过仲裁机构解决，那么提交到后者的争端可以被受理吗？有人认为合同应当作为特别法优先适用，^[78]而一些仲裁庭则认为对于那些和东道国政府签订特殊合同的投资者，国际投资协定条款平等地具有可适用性。^[79]参见S.I.Strong：《关于国家合同中包含的仲裁豁免条款引起的多个公开法律问题讨论：S.I Strong，Note：投资仲裁中的合同豁免：放弃未来？》，《ICSID 评论》（2014年）第29（3）期，第690页。

2.如果投资者与国有企业（SOE）之前签订合同，并且据称发生了违反国际投资协定的行为，则《国家责任条款》将确定国有企业的行为是否可以归因于东道国。如果国有企业是投资者，《国家责任条款》是否适用？也就是说，如果母国拥有在国外进行投资的公司，投资仲裁庭应当将国有企业的主张视为母国的主张（在国家之间的争端解决框架内）还是投资者的主张（在ISDS框架内）？

在投资法中，关于如何对待国有企业的分析并不多。“国营企业”这一主题在国际贸易法中已经存在，但即使在国际贸易法中，对于国有企业待遇问题，专家尚缺乏共识。问题的困难源于简单地定义了国有企业（它们是由政府完全或主要拥有的商业机构，还是也包括受政府影响的商业机构？）以及为什么它们被或者应当被与非国有企业区别对待（因为固有的竞争优势，还是由于在东道国受到的外国国家政策威胁）。而且，这两个方面可以融合。

在CSOB v.斯洛伐克一案中，仲裁庭裁定，尽管捷克共和国拥有CSOB65%的股份，并且“在其存在的大部分时间里，CSOB代表国家为促进或执行国际银行交易和外国商业运作采取了该国希望得到支持的行动，并且该国对CSOB的控制要求它在这方面进行该国的招标”，但根据捷克斯洛伐克双边投资条约，该公司仍可以被视为“国民”。（CSOB v.斯洛伐克，ICSID案件编号ARB/97/4，仲裁庭关于管辖权异议的裁决，第20段（1999年5 月24 日）。根据Aron Broches1972 年在海牙学院的演讲，除非公司作为国家的代理机构实施行为，政府拥有的公司应当被视为“国民”（同上，第17段），仲裁庭认为关键问题在于所涉活动的性质（同上，第20段））。

许多国际投资协定在其定义中明确提及了国有企业。参见OECD：《国际投资和国有企业》，《作为全球竞争者的国有企业中的“国际投资和国有企业”：挑战还是机遇？》第49—82页（经济合作与发展组织出版社，2016年）。关于国际经济法中国有企业的介绍，参见Ines Willemyns：《国际经济法中的国有企业纪律：我们是否朝着正确的方向前进？》，《国际经济法杂志》（2016 年）第19（3）期，第657 页，参见https：//doi.org/10.1093/jiel/jgw054。

（二）强行法

强行法尚未被投资仲裁庭讨论。如果未来仲裁庭要求分析强制法原则是否与国际投资协定中投资保护条款相冲突，该强行法相对于国际投资协定条款的上位法地位是很难被挑战的。同时，仲裁庭对投资条约进行解释时，可能会努力与强行法内容相一致，并且只有在存在直接和明显冲突时会处理这个问题。

强行法出现在投资中并不是不可预见的。^[80]东道国对摒弃奴隶制或类似奴隶制的行为、海盗、酷刑的尝试可能会侵害到投资者的预期利益或者剥夺其对投资的使用。事实上，Piero Foresti v.南非案就使用了禁止种族歧视的强行法，尽管仲裁庭并没有讨论歧视行为的强制法本质。^[81]虽然Foresti申请人声称南非黑人经济授权项目的剥离要求侵犯了他们的投资权利，但是要求被申请人赔偿由于种族歧视造成的不公正财产分配之目标，需要仲裁庭站在违反强行法的角度解决问题。然而，此案已被中止，这个问题只能留给未来的仲裁庭继续讨论。