《物权法》第2版：建设用地使用权概念

建设用地使用权，就是指为了建造建筑物、构筑物以及其他附着物，非所有人对国有土地依法享有的占有、使用和收益的权利。^[1]

在我国《物权法》颁布以前，对于立法是否使用“建设用地使用权”的概念，理论上有不同见解。一种意见认为，应当使用“地上权”概念取代“土地使用权”概念。因为地上权在我国是客观存在的，目前只是以“土地使用权”一词代替了，它包括了国有土地使用权、集体土地建设用地使用权、土地承包权和土地开发经营权。^[2]我国法律确定的国有土地使用权、集体土地使用权，实质就是地上权。土地使用权从源起考证，并非是一个经法学严格论证的法律概念，并且内容庞杂，是一个融传统地上权、永佃权、地役权等用益物权部分功能的权利集合群。不仅包括了物权意义上的建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权，还包括了债权意义上的土地租赁权；不仅具有所有权权能层面上的使用权，还存在他物权意义上的使用权。从立法技术上看，难以形成一个科学完整的立体式立法体系。^[3]所以，我国《物权法》在立法上应参酌传统民法理论，以“地上权”概念来概括非所有人因建造建筑物及其他工作物而使用他人土地的权利。^[4]

另一种意见认为，应当使用“土地使用权”的概念，地上权无法代替土地使用权。首先，在范围上并不相同。目前的土地使用权的范围，虽然已经包含了地上权的内容，但是并不包括宅基地使用权。宅基地使用权同土地使用权相比较有显著差别，无法与其他土地使用权统一规范。在内容上，宅基地使用权人不能将土地使用权出让、转让或投资入股，也不能从事各种经营活动；在取得资格与取得方式上也有明显不同。传统地上权制度包含了公民个人为了建造房屋而使用他人土地的住宅土地使用权，而我国法律规定上的土地使用权则是除土地承包经营权、宅基地使用权以外的使用国有和集体所有的土地的情形。其次，在土地与地上建筑物的关系处理上，我国现行法律规定与地上权制度原理有差异。“建筑物添附于地皮”是罗马法原则，而该原则明显对建筑物所有人不利，才产生专门的地上权制度，以修正添附原则。德国法坚持了添附原则，所以才单独规定了地上权制度。我国则不同，虽然确立了土地与建筑物的不可分原则，但是并没有规定建筑物必须是土地的一部分，法律已经对建筑物所有权进行了专门保护，没有必要再设立地上权制度。第三，土地使用权在内容上不仅可以涵盖地上权，而且比地上权更具灵活性，对使用人的保护更充分。所以，法律对土地使用权与建筑物所有权的保护完全可以代替地上权的概念，而法律已经将土地使用权作为一种独立物权来界定，只要合理界定其内容，就可以使其与其他土地权利相区别。^[5](www.xing528.com)

还有一种观点是坚持地上权之实而不使用地上权的概念。该观点认为，地上权能否替代土地使用权，关键是如何界定土地使用权的内涵与外延。依据民法基本理论以及市场经济的基本要求，以土地使用权主体的身份或者土地所有权的性质来界定权利的性质，都不合时宜。只要权利的性质相同，无论其主体身份如何，不论土地所有权的性质如何，使用者在土地之上均应享有同一种用益物权。从土地使用的目的出发去考察，以土地使用时的使用者所享有的权利、承担的义务内容与结构，来界定对土地使用的权利概念，是比较适宜的。因此，应当用“基地使用权”来替代“土地使用权”。^[6]从权利内容与性质看，基地使用权实质就是地上权，基地使用权是地上权通俗而恰当的替代语。^[7]

从我国《物权法》关于建设用地使用权的规定来看，上述三种意见均未被采纳，而是创设了具有中国特色的建设用地使用权制度。