历史学家揭示真相：这不是《军都法学》的原旨

宪法第二修正案解释问题的核心争议，就在于导言条款对操作条款的含义是否有实质影响。斯卡利亚给出的答案是：没有影响。为支持自己的观点，斯卡利亚在以上论述中还特意引用了两部19世纪晚期有关法律解释的著作[40]，以求解释目标和解释方法同时遵循原旨主义，来证明导言条款不能控制操作条款。[41]

但斯卡利亚的这一“业余史学研究”很快遭到了专业历史学家的批评，被讥讽为结果导向的“律师事务所历史学”（Law Office History）。[42]俄亥俄州立大学的历史学教授索尔·康奈尔（Saul Cornell）认为，如果斯卡利亚真要始终如一地坚持原初公共含义这一解释方法，就必须按照18世纪占据主流的法律解释方法来理解文本的含义，而不能听从百年之后19世纪晚期学者的法律解释观点。波斯纳（Richard Posner）评论道：“要是不使用宪法起草者和批准者期望法庭解释宪法条款的方法，所谓原旨主义只是一场骗局。”[43]

康奈尔为我们找到了18世纪真正占据权威的法律解释方法。在《权利法案》得到批准的18世纪末期，美国充分吸收英国社会的有益影响，因此享有北美殖民地法学界权威话语权的是英国法官，如柯克大法官（Sir Edward Coke，1552—1634）、布莱克斯通大法官（Sir William Blackstone，1723—1780）。[44]在20世纪之前，美国的法律人才主要通过师傅带徒弟的学徒制度（apprenticeship system）培养，而并不依赖法学院的正规教育体制，因此传授给他们技巧的也大多数是治安法官（justices of the peace）、当地警长（sheriffs），而非法学教授。[45]在这一漫长的时间里，提供给学徒们的读物都是简明的法律指南（lay legal guide），其中最有名的则是Conductor Generalis，而这本著作直接沿袭柯克大法官和布莱克斯通大法官的正统英国观点（orthodox British practice）。[46]事实上，即使是最强调宪法解释应当使用原初方法的原旨主义学者也承认布莱克斯通的权威地位。[47]由此可见，这些英国法官在18世纪运用的法律解释方法才是宪法修正案通过时多数人解读法律的真实手段。

而布莱克斯通大法官在其著作《英国法释义》（Commentaries on the Laws of England）中明确了其解释观点：“如果某个词语或者句子的含义模棱两可、含糊其辞或错综复杂，语境就需要被用来与词语和句子进行对比（以确定它们的含义）。因此序言（Preamble）经常被援引，以帮助理解议会的法令（Thus the proeme，or preamble，is often called in to help the construction of an act of parliament）。”[48]

制宪时期之后的19世纪初期，另外一位有影响力的人物，即美国最高法院大法官斯托利（Justice Joseph Story，1812～1845年在任）同样支持布莱克斯通的观点，他在其著作中指出：“在正常的司法过程中，这是一个被广泛承认的准则（maxim）：成文法的序言（Preamble）是获知立法者意图、修正法条内的意外错误、了解制定法意欲达成之目的的关键。”[49]

当然，布莱克斯通、斯托利谈论的“序言”（Preamble）指的是“宪法或法律、法规的起初部分，说明立法的缘由和所要达到的目的”，[50]比如美国宪法的著名序言“我们人民”（We the people）； 而斯卡利亚指称的“导言条款”（Prefatory Clause），指的是同一法条内无明显规范性表述的文字，二者性质并不完全相同。但同一条文的上下句关系，应当被认为比同一制定法的序言和条款关系更为紧密，因此导言（Prefatory Clause）应当比序言（Preamble）更大程度地影响条款实际文义。布莱克斯通与斯托利均认为制定法的序言（Preamble）对具体条款的含义有影响，根据举重明轻的逻辑规则，他们断然不会认可斯卡利亚抛开导言条款（Prefatory Clause）兀自解释操作条款的做法。斯卡利亚选择法律解释方法时不顾制宪时代真正的法律权威，而选取百年之后名不见经传的学者的观点，他对原旨主义的坚守程度值得怀疑。(www.xing528.com)

从判决意见还能看出，斯卡利亚其实并不反对制定法序言（Preamble）对法律解释的影响，这就让他的解释方法有自相矛盾之嫌。在1783年，波士顿市政府通过了一项法律，禁止在波士顿城区内的任何住宅里储存装载了弹药的枪支（storing a loaded gun in any dwelling in Boston）。[51]哥伦比亚特区的政府律师及其法庭之友们认为这强有力地证明了，制宪先贤们认可政府拥有管制枪支的强力治安权（a robust Police Power）。但赫勒的辩护律师则宣称这根本不是管制枪械的法律，而是为了防控火灾所制定的城市管理条例。[52]斯卡利亚采纳了后者的观点，给出的理由是：根据该法的前言（Preamble）可以得知，这一条款的目的在于保护消防员免受枪支有可能走火的危险。[53]在解读这一原本含义清楚的法条文本时，斯卡利亚利用了制定法的前言来限缩其意义范围，而这正是斯卡利亚在解读宪法第二修正案时所反对的，“导言条款既不限制也不扩张操作条款的含义范围”。[54]

此外，斯卡利亚把导言条款撂在一边、先看操作条款的从后往前解释的方法也引来了极大的批评。康奈尔指出，制宪时，国会曾特地把詹姆斯·麦迪逊（James Madison）提交的文本调换了语序，意图就在于让民兵条款前置于持有和携带枪支条款，保证导言条款能涵摄与控制（precede）操作条款； [55]如今斯卡利亚任意调换语序解释宪法，正是对当时国会意图（或者理解）最直接的逆反。康奈尔批评道：“本质上，斯卡利亚重新撰写了这条修正案，恢复了（麦迪逊）最原始的语序……重写《权利法案》一定不是原旨主义的做法，而是司法能动主义最恶劣的形态。”[56]

事实上，历史从来都是错综复杂的，对于宪法的含义，在任何一个年代都不会存在毫无争议的权威统一观点。麦迪逊曾说：“宪法不是传说中智慧女神的单个头脑中的产物，而应视作许许多多头脑和许许多多双手的产物。”[57]布朗大学历史学教授戈登·伍德（Gordon S.Wood）评论道，多数历史学家早已抛弃了寻找宪法唯一完整含义的努力，现在几乎所有的学者都在研究宪法对于特定人群的含义，如农民这样的非精英阶层。建国时期并不是一片祥和，而是充满了对几乎所有主要宪政问题的重大分歧。[58]我们可以争论如何评价不同观点之间的相对重要性，但绝不能仅仅把自己的对历史的认识建立在当时少数人的抗议之上。同样重要的是，我们需要注意这些理解是如何随着时代变迁的，而原旨主义者显然没有达到这个要求。

由此，本文可以做出小结：由于美国建国时期的激烈争议与利益冲突，即使那时也不存在得到多数人认可的“原初公共理解”（Original Public Meaning），原旨主义探求的目标并不清晰明确； 而考查原旨主义的裁判实践，则发现斯卡利亚并没有言行一致地选用“文义解释”与“时代语境探寻”的解释方法，通过严谨的历史研究发现先民对宪法的理解； 实际上，其裁决结果的形成很大程度上取决于对何为“权威解释方法”的选取，而对于为何做出这些选择，斯卡利亚并没有给出令人信服的理由。