财产犯研究：作为义务的形式侧面

关于刑法中作为义务的来源，理论上存在争议。“根据我国刑法总论的理论以及民法原理，不作为的欺骗的作为义务来源，主要有法律明文规定的义务、职务或职业要求的义务、基于合同产生的义务、基于先前行为产生的义务以及基于诚实信用原则产生的义务。”^[33]这些作为义务一般可以适用于大多数作为犯，但具体到诈骗罪相关义务来源是否妥当，还需具体分析。

就诈骗罪而言，笔者认为，法律、职务或职业、合同形成的告知义务比较明确且具有不同程度的强制性，作为诈骗罪的作为义务争议不大。但诚实信用原则和先前行为产生的义务能否作为诈骗罪的作为义务则比较复杂，需要结合案情慎重判断。这是因为不作为的诈骗罪与其他不作为犯罪有一个重要区别：其他犯罪法益侵害的因果流程由行为人或其他外力控制，被害人通常处于难以有效维护自身法益的不利境地；而诈骗罪的因果流程在客观上由被害人控制——被害人基于错误认识而“自愿”处分自己的财产。相应地，与其他犯罪相比，这必然会对诈骗罪中的作为义务提出了更高的要求。特别是当被害人因自身原因而陷入错误认识时，行为人根本就没有实施危害行为，只是消极地接受一种意外收获，这种不作为的可谴责性是非常低的。而且，根据风险分担的法理要求，对于法益侵害之避免，在许多情况下被害人和行为人均负有一定的义务。在有些时候，根据交易习惯或一般社会观念，被害人比行为人需要承担更重的义务。例如，尽管诚实信用是民法的基本原则，但在经济交往中交易双方都应尽到合理保护自己财产的注意义务，不能将这种义务转嫁给对方，否则便加重了对方的负担，因而有失公平。当被害人存在重大过失而受益人又未实施违法行为时，要求受益人对被害人因自己的过错而遭受的财产损失承担刑事责任，显然是不妥当的。因此，诈骗罪中的作为义务一般应具备规范意义而能产生强制性要求。诚实信用原则的要求能否成为诈骗罪作为义务的来源，需要结合行为人的特定身份和行为表现具体判断。一方面，根据交易的性质和双方的特征，行为人的告知义务程度越高，这种义务上升为刑法义务的理由越充分；反之亦然。例如，传统观点认为古董行业不存在诈骗，因为古董行业风险很大，存在严重的信息不对称，参与人对此应有充分的心理准备，即使存在认识错误也只能自己承担后果。^[34]基于诚实信用原则而要求古董交易者也要尽到告知义务并将其上升为刑法义务，是不合理的。另一方面，行为人若实施了辅助行为以强化被害人错误认识的，就会提高商业习惯上升为刑法义务的可能性。此外，源于诚实信用原则的作为义务的判断还与一国的社会诚信状况相关。“有些国家的社会诚信程度比较高，相应的告知义务也会比较严格；我国的社会诚信程度相对较低，所以目前要求如此高的告知义务还不太可能。”^[35]西田典之教授也主张，对基于诚实信用原则产生之告知义务的认定，应持谨慎态度。他指出，在这种情况下（指基于诚实信用原则而认定存在告知义务——引者注），应该考察该实施是否是有关个别交易的重要事实，还应在考虑到对方的知识水平、经验、调查能力等诸多事项之后再来判断是否存在告知义务。与个别履约意思、履约能力不同，就一般的营业状况、信用状况则不应存在告知义务。^[36]就先前行为而言，当被害人处分财产的错误认识完全或者主要是由于先前行为引起的时候，行为人才负有告知真相的义务。除了先前行为，如果其他因素对被害人的错误认识也产生了重要作用的，则不宜认为行为人负有刑法上的告知义务。例如，行为人为了炫耀而吹嘘自己的房屋很值钱，被害人向业内人士打听也被告知房屋价值很高，于是被害人以远远高于房屋价值的价格购买房屋。行为人未告知真相而高价出售的，不宜认为构成诈骗罪。因为，“至于一般的经营状况、信用状况，毋宁说，属于交易对方应自行调查的事项，没有必要认为，连这种情况也存在告知义务”^[37]。

在上文分析的基础上，对几种形式的作为义务举例说明：（1）法律上的义务。例如，根据《消费者权益保护法》第19条的规定，经营者负有向消费者提供有关商品或服务真实信息的义务。（2）职务或职业上的义务。“例如，顾客以为摆在柜台上的一部无法使用的手提电脑是合格产品，便要求购买。此时售货员具有告知义务。如果不说明真相，将该手提电脑以合格产品的价格出售给顾客的，成立不作为的欺骗。”^[38]（3）合同上的义务。例如，作者与出版社签订出版合同，出版社实际出版了2万册书，但只按照1万册书印数向作者支付稿酬，属于不作为的诈骗。（4）先前行为产生的义务。甲因爱慕虚荣而向朋友乙吹嘘自己的仿造瓷器是明代古物，后乙提出以高价购买，甲表示同意并按高价出售。甲本无诈骗的目的，但其吹嘘行为致使乙陷入错误认识，而且并因此而高价购买，且此时甲负有告知真相的义务，否则成立不作为的诈骗罪。（5）诚实信用原则产生的义务。例如，“出卖不动产，隐秘不动产上抵押权设定之事实者，其事实之不告知，违反于交易上诚实信用之原则，相当要违反法律上告知义务之欺罔。不动产上抵押权之设定，若阅览土地登记簿即可查明，纵然买受人疏忽于此项调查，亦不碍于诈欺骗之成立”^[39]。(www.xing528.com)

在“找零案”中，关于A行为性质的界定，日本和我国台湾地区的刑法理论存在很大分歧。^[40]笔者认为，卖方负有数清货款和准确找零的义务，此义务不应转嫁给A。“作为义务应该严格认定，如果不是因为自己的因素而制造了风险，则不承担责任，而顾客不告知多余款项的行为没有制造任何风险；义务的分配必须合理，店员负有数清款项的义务，但顾客没有促使店员数清款项的义务。”^[41]A没有实施任何违法行为，卖方因为没有尽到自己的注意义务而遭受财产损失，不能归责于A。即使A的获利不具有合法性，也应该诉诸民法上的不当得利之债予以解决，而不能认为其构成诈骗罪。