数据视野下的互联网平台提供商刑事不作为问题研究

上述三个涉及不作为行为的罪名中，拒不履行信息网络安全管理义务罪无疑是一种典型的不作为犯罪。刑法要求互联网平台提供商承担对违法行为的控制义务，如果其拒绝承担作为刑事作为义务的“信息网络安全管理义务”，其需要承担刑事责任。然而，对于“帮助信息网络犯罪活动罪”而言，刑法所列举的帮助行为如技术支持、广告推广与支付结算是一种典型的中立行为。这种中立行为本身并不具有违法性。互联网平台提供商对所有服务对象一般都提供无歧视性的技术支持、广告推广与支付结算。依据上述帮助信息网络犯罪活动罪的规定，如果互联网平台服务提供商知道他人利用信息网络实施犯罪后，其合法的中立行为就可能演变为犯罪行为在逻辑上无论如何也是不能自恰的。同样地，一个行为在当事人主观认知发生改变后就从合法行为演变为犯罪行为无疑具有主观归罪的危险。因而，“帮助信息网络犯罪活动罪”的帮助行为不能是互联网平台提供商一直从事的技术支持、广告推广与支付结算行为，其只能是互联网平台提供商在知晓其平台存在的犯罪行为后，为此犯罪行为提供的特定技术支持、广告推广与支付结算行为。在此情况下，互联网平台提供商与他人之间存在共谋，应该构成共同犯罪或帮助犯罪。互联网平台提供商的行为构成此罪不是因为其技术中立行为而是因为其在知晓第三方利用其平台从事相关的犯罪活动后有义务停止相关服务行为但却继续提供相关服务。因而本罪不能由不作为构成，不能理解为对技术中立行为的入罪化。但现行刑法相关条款的规定无疑是一种技术中立入罪化的立法。《刑法修正案（九）》第29条第4款明确指出，互联网平台提供商知晓了其平台存在的犯罪活动后继续提供技术支持、广告推广以及支付结算等行为可能构成犯罪。在这种立法模式下，如果互联网平台提供商采取了一种易于诱发犯罪的商业模式，其就可能构成“帮助信息网络犯罪活动罪”。此外，为互联网犯罪提供技术支持的行为以及推广、结算的行为无疑也是一种没有履行管理网络安全的行为。互联网平台如果严格履行网络安全管理义务，平台犯罪活动将大大减少或完全不存在。违反信息网络安全管理义务与帮助网络犯罪之间其实是因与果的关系。正是因为网络平台没有履行信息网络安全管理义务因而才构成帮助网络犯罪。而将一行为的因与果分别进行惩处，违反了刑法“一事一罚”的基本法理。因而，将提供技术支持等中立行为入罪化存在着逻辑上的非严谨性。事实上，对互联网平台提供商此种行为的规制完全可以通过“拒不履行信息网络安全管理义务罪”进行规制。

另外，上述司法解释明确体现了“共犯正犯化”理论的实际适用，即“将表象上属于犯罪行为的帮助犯、实质上已具有独立性的‘技术上的帮助犯’等帮助行为，扩张解释为相关犯罪的实行犯，即不再依靠共同犯罪理论对其实现评价和制裁，而是将其直接视为‘正犯’，直接通过刑法分则中的基本犯罪构成对其进行评价和制裁。”实际上是直接从服务商的角度而不是以实施了实行行为的正犯角度确立了新的行为规范。^[12]总体来说这种做法加大了服务商的刑事责任，肯定了为他人内容负有管理责任的刑事责任依据；逐步采取实质评价为正犯的扩张解释思路。另外，该司法解释同时赋予网络技术帮助行为两种性质，一是共同犯罪中的帮助行为，另一个则是单独犯罪中的实行行为，而此种“一个行为双重性质”的解释方法，必然会导致在定罪上的“一个行为两次判断”，进而必然会在个案中产生“依照共犯构成犯罪而依照正犯化司法解释不构成犯罪”的罪与非罪认定上的冲突和矛盾。^[13]也就是说，互联网平台的消极技术帮助行为既可能构成所谓的帮助信息网络犯罪活动罪同时还可能构成传播淫秽物品牟利罪等罪。(www.xing528.com)

在知识产权民事侵权领域，一般将无意思联络的侵权行为界定为间接侵权行为。知识产权领域间接侵权理论的基本法理是由于知识产权人难以发现侵权人或要求侵权人承担侵权责任不具有现实可能性。因而各国法律都要求在此种情况下互联网平台提供商对其平台的侵权行为承担一定的责任从而有利于阻止其平台的侵权行为。从这种意义上讲，刑法在能够对直接犯罪行为进行有效规制的情况下，将互联网平台提供商的中立行为入罪化缺乏正当性。在对互联网平台服务商的本身中立技术支持行为入罪化的同时，还通过帮助犯正犯化处理的方式扩张其刑事责任就更不具有正当性可言。刑法应该惩处的是直接犯罪者而不是提供技术支持的互联网平台提供商。由于在刑法领域并没有所谓间接犯罪的概念，司法实践中将互联网平台提供商的行为纳入共同犯罪进行规制。在这一所谓的共同犯罪案件中，双方之间并无所谓的意思联络存在。因而，即使采取所谓的客观意思联络判断标准，那么这里的共同犯罪的主犯是谁呢？只有直接实施犯罪人的行为达到非常严重的程度时，网络平台提供者才需要承担所谓的共同犯罪责任。然而，在此情况下，互联网平台提供商的不作为导致某种法益处于危险状态，其并没有积极实施帮助的行为，这时以所谓的“传播淫秽物品牟利罪”来界定互联网平台提供商违反网络管理相关义务的行为在逻辑上无论如何都是解释不通的。因而，互联网平台提供商的消极不作为行为在任何情况下都不可能构成所谓的“传播淫秽物品牟利罪”“侵犯著作权罪”等需要行为人积极行为才可能构成的犯罪。互联网平台提供商只有积极作为与第三方共同行为才可能构成上述犯罪。因而，上述所谓的对犯罪行为的放任行为并不能构成所谓的传播淫秽物品牟利罪、侵犯著作权罪等罪名。可见，上述司法解释值得商榷。