数据视野下的互联网平台竞争问题研究

（一）竞争者认定

竞争关系的界定直接决定着是否构成不正当竞争行为。换言之，竞争关系界定得宽与窄，直接决定着正当竞争行为与不正当竞争行为的边界。是否存在竞争关系以及存在何种竞争关系、竞争关系的体现形式是不正当竞争纠纷案件审理的前置性基础，故竞争关系的界定尤为重要。在传统商业模式下，对竞争关系的理解大多限于狭义、直接的同业竞争关系，即要求经营者之间经营的产品或服务相同或类似。《反不正当竞争法》第2条第2款对“不正当竞争行为”的规定并未明确要求原告与被告存在竞争关系，但对“竞争关系的界定缘于反不正当竞争法之调整对象”“行为人之间的竞争关系也是竞争法调整的最基本关系”，这在学界和司法实务界未有争议，且其常常将竞争关系限缩解释为狭义的同业竞争关系，即要求不正当竞争行为人与其他经营者在经营范围、用户群落、盈利模式等方面完全相同或相似。事实上，传统狭义的同业竞争关系认定模式具有重要的历史意义，在传统不正当竞争行为的案件中，是否具有同业竞争关系往往是法官确定诉权、审理案件的前置性要件。但随着互联网行业的快速发展，网络经营者纷纷掀起“抢滩登陆战”，形式各异的新型不正当竞争行为使得狭义认定竞争关系的思路面临困境。^[9]

司法实践中，在涉及互联网的案件中，对于竞争关系的判断主要有以下标准：

（1）同类产品和服务判断法。在深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京掌中无限信息技术有限公司侵犯计算机软件著作权、财产权及不正当竞争纠纷案^[10]中，北京市第一中级人民法院认为，被告的PICA产品和服务与原告的移动QQ系统产品和服务属于即时通信领域市场中的同类产品和服务，原、被告之间在该市场中具有竞争关系。

（2）同行业判断法。在北京百度网讯科技有限公司与北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案^[11]中，法院认为，经营者之间是否存在不正当竞争法意义上的竞争关系，并不取决于经营者是否经营相同的产品，而取决于经营者在相关的经营活动中是否存在竞争关系。原告系百度网（网址为www.baidu.com）的经营者和主办者，被告北京奇虎科技有限公司系360安全中心网（网址为www.360.cn）的经营者和主办者，360安全浏览器和360极速浏览器下载文件所标识的数字签名及开发者英文名称所对应的主体为被告奇虎三六零软件（北京）有限公司，故法院认为原告和二被告同为互联网行业的经营者，都经营着互联网相关的服务和产品，故原告和二被告之间存在竞争关系。

（3）同用户群判断法。在腾讯诉360隐私保护器不正当竞争案^[12]中，法院认为，就竞争关系方面：第一，从主体的经营范围看，腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司和北京三际无限网络科技有限公司之间存在业务重合，拥有相同的市场利益，具有竞争关系。第二，从涉案产品的用户群看，在本案中，“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测，具有唯一针对性，因此“360隐私保护器”是依附于QQ软件运行的，从而“360隐私保护器”的用户群也是QQ软件的用户群。由于双方的客户群同一，从而使得两产品的经营者之间形成竞争关系。从上述两点看出，无论是经营范围，还是涉案产品的用户群，双方之间均存在竞争关系。

（4）竞争利益法。在优酷诉金山猎豹浏览器屏蔽广告不正当竞争案^[13]中，法院认为，通常来看，《反不正当竞争法》所规范的经营者应具有竞争关系。传统行业对竞争关系的理解一般限于同业间的直接竞争关系，但由于当前互联网经济行业分工细化、业务交叉重合的情况日益普遍，对竞争关系的理解不应限定为某特定细分领域内的同业竞争关系，而应着重从是否存在竞争利益角度出发进行考察。竞争利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所产生的利益。

对于互联网平台而言，上述四种方法都存在一定缺陷。基于互联网平台的开放性与延展性以及其多边性特征，以同类产品和服务、同行业以及同用户群来判断都具有较大局限性。互联网平台一般都提供平台技术支持与服务，其提供的服务一般具有多元化特征，如何来界定平台与第三方竞争者存在着同类的服务呢？以同行业、同用户群来界定竞争关系也是同样的问题。实际上，以竞争利益来界定竞争关系具有一定的合理性。在上述的优酷诉金山猎豹浏览器屏蔽广告不正当竞争案中，法院认为，互联网经济被广泛称为“注意力经济”“眼球经济”，吸引并维持用户是互联网企业开展经营业务的基础。合一信息技术（北京）有限公司（以下简称“合一公司”）经营的优酷网通过提供各类在线视频节目吸引网络用户点播，同时吸引广告主在优酷网网页及视频节目播放过程诸位置投放广告而获得收益。用户访问量对优酷网至关重要，只有吸引更多用户点播，才能通过增加曝光率而吸引更多广告主投放广告，从而带来更多广告收益。二被告开发经营猎豹浏览器软件，对浏览器开发相关特色功能也是为了最大可能吸引网络用户使用该软件，因为用户使用量同样影响二被告围绕猎豹浏览器开展的衍生项目收益，只有开发更多、更强的功能，才能被更广泛的用户关注并使用。扩大用户数量、维持用户忠诚度对于互联网企业而言，均意味着赢得市场交易机会，获取交易利润。本案中，二被告提供过滤优酷网视频广告的猎豹浏览器，影响合一公司的交易机会和广告收益，使两个原本可以在各自领域并行不悖发展的企业存在现实的经营利益。因此，法院认为，合一公司与二被告间存在竞争关系，对二被告的辩称，法院不予采信。但适用竞争利益也存在一定的局限性，就是竞争利益的范围过于宽泛。几乎所有的互联网公司之间都存在一定的竞争利益，而几乎所有的互联网平台公司之间都存在着某种竞争利益，希望争夺更多的用户资源与外部延展。因而，笔者认为以竞争利益为竞争关系的判断标准太过于宽泛。

互联网平台的核心竞争要素是数据。谁掌握了数据，谁就掌握了平台的关键因素。因而，数据争夺一直是互联网平台经济发展的核心要素。对于互联网平台的竞争关系判断而言，以所谓的数据利益为核心来界定竞争关系具有合理性。其原因在于数据是互联网平台的支撑，互联网平台经营的过程就是数据收集、处理与运用的过程。在此过程中，互联网平台付出了极大的商业成本来获取这些数据。如果第三方不当获取了这些数据，对于互联网平台而言，其将承受巨大的损失。因而，以数据利益作为互联网平台的竞争关系判断标准具有合理性。也就是说，如果某一数据同平台与第三方而言都具有一定的价值，则该二者之间就应认定具有一定的竞争关系。

（二）数据争夺行为的正当性

1.互联网平台基于数据控制行为享有数据获益权(www.xing528.com)

对于互联网平台而言，最为典型的不正当竞争行为就是所谓的数据争夺行为。现阶段各国法律对于互联网平台所诞生的数据的归属权还存在着不同的看法。在大众点评案中，法院并没有具体讨论大众点评被侵犯的是何种权利，回避了数据属性这一复杂的问题，直接认定百度的行为本质上属于“未经许可使用他人劳动成果”，将数据认为是加工者的劳动成果。^[14]事实上，互联网数据平台的数据归属权判断是非常复杂的问题。有些数据是用户提供的，有些数据是互联网平台自己加工处理而成的；有些数据是公开的，有些数据是不公开的。要判断来源多样的数据的归属非常困难。但从商业现实的角度看，这些数据的收集、处理与控制者都是互联网平台提供商。虽然各国法律都严格规定了互联网平台在收集与处理用户数据方面需要承担的责任，但从不正当竞争法的角度看，其更关心互联网平台控制这些数据的范围与程度以及第三方在何种情况下对数据的利用构成不正当竞争行为。

2.利用平台数据行为合法性的不同判断

对于互联网平台的数据争夺行为，现行不正当竞争法律并无明确规定，因而，一般认为应适用《反不正当竞争法》的一般条款，即第2条。最高人民法院在山东省食品进出口公司等与青岛圣克达诚贸易有限公司等不正当竞争纠纷再审案中提出，适用《反不正当竞争法》第2条认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：①法律对该种竞争行为未作出特别规定；②其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；③该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。北京知识产权法院^[15]认为，基于互联网行业中技术形态和市场竞争模式与传统行业存在显著差别，为保障新技术和市场竞争模式的发展空间，本院认为在互联网行业中适用《反不正当竞争法》第2条更应秉持谦抑的司法态度，在满足上述三个条件外还需满足以下三个条件才可适用：④该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益，如限制消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权、损害消费者的隐私权等；⑤该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；⑥对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。

从上述要件出发，法院认为，对于数据的获取和使用，不仅能成为企业竞争优势的来源，更能为企业创造更多的经济效益，是经营者重要的竞争优势与商业资源，脉脉方获取并使用非脉脉用户的新浪微博信息，无正当理由地截取了微博的竞争优势，一定程度上侵害了其商业资源，以及基于其Open API合作开发提供数据方的市场主体地位。法院认为认定竞争行为是否违背诚信或者商业道德，往往需要综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，需要在各种利益之间进行平衡。在认定一种行为是“正当”或者“不正当”时，对经营者、消费者和社会公众三者利益的不同强调将直接影响着对行为的定性。不正当性不仅仅针对竞争者，不当地侵犯消费者利益或者侵害公众利益的行为都有可能被认定为行为不正当。法院认为脉脉方并没有基于《开发者协议》在取得用户同意的情况下读取非脉脉用户的新浪微博信息，其获取前述信息的行为没有充分尊重《开发者协议》的内容，未能尊重用户的知情权及自由选择权，一定程度上破坏了Open API合作开发模式。法院进而认定脉脉方获取新浪微博信息的行为存在主观过错，违背了在Open API开发合作模式中，第三方通过Open API获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则。基于以上两个考量因素，法院认定脉脉方违反了诚实信用原则和互联网中的商业道德，其行为不具有正当性。同时，法院认为新浪微博用户选择对公众公开个人信息，并不意味着脉脉可以未经新浪微博用户的同意，获取其头像信息、标签信息、职业信息、教育信息并展示在脉脉软件的人脉详情中。其次，脉脉方将微博用户的信息与脉脉用户上传的手机通讯录中的联系人进行对应关系的展示，使得在脉脉软件运行环境中非脉脉用户的微博信息进行了公开展示，而这样的展示并没有告知非脉脉用户亦未得到其同意，严重损害了非脉脉用户的知情权和选择权。综合各个要件判断，法官认定了脉脉方的行为不具有正当性。

在上述的大众点评案的二审中，法院认为，这种超越边界的使用行为也可能会损害未来消费者的利益。消费者利益的根本提高来自于经济发展，而经济的持续发展必然依赖于公平竞争的市场秩序。就本案而言，如果获取信息投入者的利益不能得到有效保护，则必然使得进入这一领域的市场主体减少，消费者未来所能获知信息的渠道和数量亦将减少。从消费者的角度来说，百度地图的行为并不利于消费者的自主选择。另外，法院还认为，虽然百度在百度地图和百度知道产品中适用涉案信息时，提供了跳转链接，但基于日常消费经验，消费者逐一阅读所有用户评论信息的概率极低，对于相当数量的消费者而言，在百度地图和百度知道中阅读用户评论信息后，已经无须再跳转至大众点评看更多的信息。所以百度的行为已经是替代了大众点评的相关服务，并且百度明显可以使用对大众点评损害更小的方式，如未全文显示并提供链接。本案的裁判为数据收集后的利用提供了清晰的指引，即在数据利用时不能实质替代原服务，应采取对原服务影响更小，并能在一定程度上实现积极效果的措施对数据进行利用。

对于同样的数据争夺案件，美国法院却作出了不同的判决。在HiQ Labs，Inc.v.LinkedIn Corp案^[16]中，HiQ利用LinkedIn的公共资料信息来提供员工行为评测服务，比如预测员工可能何时辞职，为公司雇佣员工提供参考。LinkedIn向HiQ致信，要求其停止从LinkedIn平台抓取数据，此后，LinkedIn也采用技术手段阻止HiQ获取LinkedIn上的公共资料信息。美国法院认为，首先HIQ抓取其数据并不是直接进行利用，而是通过自己的算法与软件，对原始的用户数据进行分析之后得出了有价值的商业信息，这种行为符合竞争法促进市场竞争与鼓励创新的理念。其次，法官认为HiQ抓取的仅仅是LinkedIn的用户选择向公众公开的数据信息，法院认为公开的数据不应当由某方经营者垄断，互联网时代的本质是共享、公开。

比较两国法院对于数据抓取行为的考量，我国法院强调微博用户的隐私权保护；而美国法院强调人人得以利用数据这一公开、共享资源的权利。在判断是否不正当竞争行为时，美国法院强调第三方有权利用平台公开的信息；而中国法院强调对平台用户以及平台商业资源的保护以及第三方利用平台数据的行为是否构成实质替代服务。

3.互联网平台数据争夺行为的不正当性分析

首先，互联网平台不能独占用户分享的公开信息。虽然互联网平台在搜集、处理用户数据方面进行了一定投入，但这些投入通过平台的收益已经获得了回报。同时，数据是互联网平台经济发展的核心要素，是互联网经济发展的最基础性资源，共享这些用户主动公开的信息有利于促进互联网经济的发展与创新。因而。对于用户主动公开的信息，互联网平台提供商无权阻止第三方的抓取与利用。互联网平台提供商不能设置技术障碍阻碍第三方抓取用户主动公开的信息。值得注意的是，对于这些公开信息抓取加工后产生的新数据如果涵盖用户的新的信息，此时，第三方不能进行公开。当然，此时并没有损害互联网平台提供商的利益，但有可能损害用户的利益。此种情况下，有些法院也可能基于损害消费者利益的理由认定第三方的行为构成不正当竞争行为。笔者认为，此种情形下，适用反不正当竞争法存在着学理上的不足，主要理由是消费者与第三方用户之间不存在所谓的竞争关系。

其次，对平台数据价值的不当占有构成不正当竞争行为。我国法院先前采用的商业资源标准与实质替代标准不符合平台经营现实。互联网平台数据商业资源众多，不是任何对于这些数据商业资源的利用都构成不正当竞争行为，比如用户公开的信息等。笔者认为，只有平台经过加工处理后的数据才能由平台进行保护，第三方对这些信息的利用才构成不正当竞争行为。因为只有经过加工处理后的信息才具有增值性，才应该是平台受保护的数据。此外，实质替代标准不能作为判断互联网平台不正当竞争行为的标准。互联网平台的延展性特征决定了平台服务提供类型的多元化与延展性。对于互联网平台来说，即使现今其并不存在与第三方类似的服务，其仍具有在该领域提供潜在替代性服务的可能。以实质替代作为标准将损害互联网平台的“延展性”，损害平台经济的发展。在58网站抓取奋韩网信息不正当竞争纠纷案^[17]中，北京市海淀区人民法院认为，奋韩网中的经营信息数据属于青岛韩华快讯网络传媒有限公司（简称“韩华公司”）的经营权益，该数据系韩华公司通过长期经营，吸引了大批留韩学生在其网站注册和发布的，通过这些信息发布能够有效地形成一定的生活服务圈，应当受到法律保护。北京五八信息技术有限公司（以下简称“五八公司”）采集他人的网站特定信息后以用户名义发帖，严重损害了韩华公司的合法权益。五八公司根据奋韩网的数据信息进行了采集加工，并进行二次传播，自行编辑并上传了涉案文字和图片。五八公司采用不当手段、不劳而获地将奋韩网中的有效信息复制到自己网站中以抢占市场，主观恶意明显。经营者应当通过诚信经营、公平竞争来获取相应的竞争优势，不应未经许可利用他人的合法权益或者市场份额来进行商业运作。五八公司将韩华公司网站上的图片、文字直接发布在自己网站中的行为，不仅可以不劳而获地挤占奋韩网在租房市场上的份额，还会使在韩留学生发布更多种类生活信息于58网站上，从衣食住行等各个方面截取奋韩网的流量，分流奋韩网的客户群，进而影响到奋韩网的网站生存问题。本案中，对于韩华公司所经营的平台上的数据信息如果韩华公司仅仅起到存储的角色，没有任何的处理加工行为的话，其不应该享有《反不正当竞争法》的保护，因为其未对信息进行增值处理。同时，若允许原平台享有用户创造信息的独占权，对用户而言也是不利的，应限制其交易机会。当然，如果韩华公司通过商业模式的创新赋予了这些数据新的价值与意义，其应该获得《反不正当竞争法》的保护。本案中，法院不能推定认为经过长期经营获得的信息互联网平台就享有所谓的经营权益，而应从数据价值本身的变化来论证获取不正当竞争法保护的正当性。二审法院^[18]认为，在依靠信息量和用户量竞争的行业领域，不得以不正当手段复制、抄袭同业竞争者的信息来增加自身信息量，或利用同业竞争者的信息来吸引用户，谋取竞争优势和经营利益。