从全球主要法域的监管趋势来看,针对互联网超级平台的执法关切正不断深入。美国国会拟加强对科技巨头企业,如苹果、脸书、亚马逊等公司的竞争问题调查,2020年伊始,美国执法机构便对三项涉及新生竞争力的合并案件作出审查。欧盟委员会也释放了从严审查互联网超级平台竞争问题的信号。德国更是在《德国反限制竞争法》第十次修订中提出加入针对超级平台规制的专门条款。
一、《德国反限制竞争法》第十次修订草案中的“超级平台条款”《德国反限制竞争法》第十次修订草案新增第19a 条,引入了对于具有“显著跨市场竞争影响力的经营者”(Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb)的专门规制。
(1)当某经营者在多个市场上大范围开展业务时,德国联邦卡特尔局可以认定其具有显著跨市场竞争影响。在确定显著跨市场竞争影响时,需要重点考虑以下几个方面:
a.该经营者在一个或多个市场上具有支配地位;
b.该经营者的资金实力或者控制特殊资源渠道的能力;
c.该经营者的纵向整合能力以及其在其他相互连接的市场开展业务的情况;
d.该经营者控制竞争相关数据的能力;
e.该经营者的业务对第三方进入采购市场或者销售市场的意义,以及该经营者对第三方开展业务的影响。
(2)德国联邦卡特尔局可以禁止上述具有显著跨市场竞争影响经营者:
a.没有正当理由,在提供居间服务时对自身提供的产品或服务与其他竞争对手提供的产品或服务差别对待;
b.没有正当理由,在该经营者还未取得市场支配地位但已经开始迅速扩张的市场上,对其他竞争者进行阻碍,而且该阻碍行为严重损害了竞争过程;
c.没有正当理由,该经营者利用其在其具有市场支配地位的市场上搜集到的竞争相关数据,与其在其他市场上搜集到的数据相组合,去设立或提高另一市场的市场进入门槛,或者对其他经营者进行阻碍,或者要求其他经营者允许其利用竞争相关数据;
d.没有正当理由,妨碍产品或服务的互操作性,或影响数据的可携性,并由此妨碍竞争;
e.没有正当理由,不充分披露其提供产品或服务的范围、质量和效果,或者用其他方式致使其他经营者难以判断其提供产品或服务的价值。
该正当理由的举证责任应当由被调查的经营者承担。
该“超级平台条款”在学界引起了较大争议,最终是否能够被保留下来尚未确定,但至少反映了德国立法者对于超级平台问题的关注和相应态度。《德国反限制竞争法》第十次修订草案将“显著跨市场影响力的经营者”的认定权力限定给联邦卡特尔局,并对此类经营者可能涉及的滥用行为类型进行了列举,大部分来自过去几年发生或查处的实际案例,草案各项条款均体现出立法的针对性和现实性。
二、超级平台的规制路径
结合前文中对超级平台特性的分析,以及对超级平台垄断行为典型案例的了解,本书对超级平台的反垄断规制提出几点建议。
(一)挖掘平台自我规制能力,寻找公权执法与自我管理的平衡
超级平台在形成产业生态后,通过平台内部的自我监管与调节,会极大提升效率:如亚马逊公司通过收购 Quidsi[15]等众多类别的初创电子商务品牌巩固其在网络零售市场中的支配地位,并将其转化为针对配送行业的议价能力,借此与第三方物流企业实现一体化,并最终形成“零售—配送”一条龙的服务,降低了各环节的交易成本,并依靠亚马逊平台内部各子平台的协作,实现其网络零售业务效率的提升。超级平台复杂的生态使得其内部监管与调节行为在某种程度上也会影响外部市场的竞争。如平台可能会限制内部的竞争(例如通过收取会员费、设置许可证等方式限制平台内部的竞争),以此提升平台控制价格的能力;又如平台在规制“搭便车”行为时对用户采取的管理措施,亦可能抑制正常的竞争。因而,竞争监管机构在执法活动中应保持谨慎,评估平台自我规制行为对市场竞争的影响,避免不当干预造成的效率损失。
(二)重视数据在竞争中的作用
数据是互联网平台赖以生存和发展的关键要素之一。由于当前数据权属配置仍难以确定,使得数据的共享、流动如滚芥投针。消费者、竞争者、平台之间应形成良性的数据共享分配机制,提升交易透明度,减少平台利用信息不对称实施限制竞争对手、损害消费者利益等行为,减少“赢者通吃”与“数据孤岛”现象的出现。与此同时,数据共享能够削弱超级平台依靠先占形成的进入壁垒,有利于初创企业等新进入者,依靠技术、资金等其他资源,形成新型商业模式,获得与在位企业竞争的机会与实力,促进平台价值链各相关市场的有效竞争。(www.xing528.com)
《德国反限制竞争法》第十次修订的草案优化了“必要设施原则”,试图改变对“必要设施”(essential facilities)解读过窄的情况,并将“数据”添加为基础设施之一,以适应数字经济发展。英国也提出增设具有专业人员的智能部门,用以监督平台数据的使用,确保算法与人工智能的发展不会产生反竞争活动、抑制创新或损害消费者利益;同时,针对数据驱动的经营者集中行为,执法部门要进一步优先考虑合并行为(基于获取数据的目的)对相关市场中创新的危害及潜在影响。[16]
日本学界认为,数据对于超级平台的市场力量变化有至关重要的影响。首先要考虑数据的非竞争性,实时关注数字市场的竞争活力以及“领头羊”平台的变动,在分析数据对市场力量的影响时需注意超级平台所拥有的市场力量并非永久性这一前提。不过,数据的运用带来 AI 的卓越发展,其对于超级平台市场力量的巩固不可忽视。通过实现对大数据的自动分析加速了数据驱动的网络效应,好在具有强大 AI 功能的超级平台数量有限,在当前发展阶段仍可能受到新进入者的干扰。最后,数据转移的限制削弱了用户多栖性,尽管超级平台允许用户选择其他应用,但实际上用户被锁定。[17]因此,规制数据驱动的超级平台需要进行各个领域的单独审查,因为超级平台基于数据所拥有的市场力量在现阶段具有合理性,不可一概而论。
(三)重视跨市场势力对竞争的影响
超级平台利用多边市场和网络效应等市场特性,将其平台下某边的市场力量传导至另一边,并结合产业生态网使其市场力量不断渗透(如亚马逊、阿里巴巴等巨头通过电子商务平台渗透其市场力至金融、物流等其他领域),适用传统单边市场理论,并不能很好规制超级平台以一边支配力传导并影响其他市场的情形,因此需要着重评估超级平台跨市场势力对竞争产生的影响。《德国反限制竞争法》第十次修订草案第十九条“市场支配地位滥用行为”后增设禁止经营者跨市场优势地位滥用行为条款,判定满足跨市场优势地位的条件是该经营者需满足在一个甚至多个市场有支配地位的条件,但不要求必须在涉及的每一个市场都有市场支配地位,同时列举了五项被禁止的滥用行为,其中包括禁止类似谷歌购物案中超级平台偏向自身服务产品的行为,由此可见新条款对超级平台市场势力渗透这一特征的针对性。
[1]方兴东、严峰:“浅析超级网络平台的演进及其治理困境与相关政策建议——如何破解网络时代第一治理难题”,载《汕头大学学报(人文社会科学版)》2017年第7期。
[2]李宏、孙道军:《平台经济新战略》,中国经济出版社2018年版,第96页。
[3]全球知名可穿戴设备厂商,总部位于美国旧金山市。
[4]“阿里巴巴入股中金集团,成为仅次于腾讯的第三大股东”,载 http://www.sohu.com/a/297820651_120022804,最后访问日期:2020年2月12日。
[5]“阿里巴巴入股中金集团,成为仅次于腾讯的第三大股东”,载 http://www.sohu.com/a/297820651_120022804,最后访问日期:2020年2月12日。
[6]JRC,“An Economic Policy Perspective on Online Platforms”,Institute for Prospective Technological Studies Digital Economy Working Paper,2016,p.28.
[7]全称“Amazon Web Services”,隶属亚马逊公司旗下,全球最全面和最广泛地被采用的云计算服务平台。
[8]Toshiaki Takigawa,“Super Platforms,Big Data,and the Competition Law:The Japanese Approach in Contrast with the US and the EU”,ASCOLA Conference,New York University,Vol.6,2018,p.4.
[9]2012年成立于美国加州,是商业智能软件和大数据分析平台。
[10]智能温控设备制造商,后被谷歌公司收购。
[11]European Commission Competition DG,Case AT.39740Google Search,Antitrust procedure,Date:27/06/2017.
[12]European Commission Competition DG,Case AT.40099Google Android,Antitrust procedure,Date:18/07/2018.
[13]Lina Khan:“亚马逊的反垄断悖论”,朱悦译,载《网络信息法学研究》2019年第1期。
[14]曾雄:“互联网电商平台的反垄断问题分析 基于欧盟对亚马逊MFN条款的处理”,载《互联网天地》2018年第12期。
[15]美国母婴电商品牌,被亚马逊公司收购作为旗下部门,并于2017年被关闭。
[16]CMA,Unlocking Digital Competition:Report of the Digital Competition Expert Panel,2019.
[17]Toshiaki Takigawa,“Super Platforms,Big Data,and the Competition Law:The Japanese Approach in Contrast with the US and the EU”,ASCOLA Conference,New York University,Vol.6,2018,p.6.
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