互联网平台竞争的反垄断规制

一、相关市场界定面临的挑战

随着互联网平台经济的不断发展，互联网平台的反垄断规制面临诸多挑战。前文中我们已经阐述了与传统市场相比，互联网平台市场所具有的诸多特点，概括起来主要体现在以下两个方面：一是基于双边市场的交叉网络外部性、用户多栖性以及互联网平台之间的注意力竞争和大数据竞争等特点，与传统市场相比，互联网平台市场中的企业面临着更加复杂的竞争约束；二是基于双边市场交叉网络外部性等特点，互联网平台企业在双边市场中往往实施着复杂的定价策略，并在双边市场产生了不同类型的价格结构。互联网平台竞争的这些特点给互联网平台相关市场界定带来了巨大的挑战。比较典型的案例如2011年奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案，相关市场的界定就面临了传统的 SSNIP 测试法无法适用的难题。在相关市场界定面临巨大困难的情况下如果仍将其作为反垄断分析的基础和起点，那么互联网平台市场的反垄断规制也必将变得困难重重。

面对互联网平台相关市场界定的难题，不少学者都指出可以适当降低相关市场界定在反垄断执法过程中的地位，降低对相关市场界定的精确度的要求，在特定条件下甚至可以尝试跳过界定相关市场，通过其他方式来测度企业的市场势力。如林平认为，在双边市场中，市场份额仅能够为市场支配地位认定提供有限指引，市场集中度与市场竞争程度的相关性也并非很明确，如有其他更加直接的方法能够更合理地评估企业的市场势力，应该弱化相关市场界定、市场份额和市场集中度在反垄断分析中的作用。[2]黄勇认为在界定互联网产业的相关市场时应考虑来自双边的竞争性产品，同时在特定条件下可以越过相关市场界定这一传统理论中的必备环节直接认定企业的市场支配地位，从而达到有效节省反垄断法司法与执法成本、提高司法与执法效率之目的。[3]韩伟认为在存在其他有关竞争影响的直接证据的情况下，相关市场精确界定所起的作用就可以减弱。[4]在我国的司法实践中，最高人民法院在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案的判决中指出，“并非在任何滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场”。可见，我国司法实践中也支持并非所有案件的反垄断分析都必须建立在明确界定相关市场的前提之上。此外，OECD 在《多边平台反垄断工具之反思》的报告中也指出，就相关市场界定而言，涉及多边平台的市场中，进行相关市场界定的价值可能并不大。执法部门应该仔细考虑，进行市场界定是否必要，以及实施市场界定所耗费的资源是否合乎比例。

也有很多学者认为尽管在互联网平台经济的背景下，相关市场界定面临了诸多挑战，但在反垄断执法过程中依然应该坚持相关市场的基础性作用，不能轻易淡化相关市场界定在反垄断法分析中的地位。如蒋岩波认为相关市场界定是处理反垄断案件的逻辑起点，一旦离开这一起点去实施反垄断法律，势必会导致反垄断法实施的扩大化，产生大量的反垄断“伪案”，浪费国家的执法、司法资源，更多的企业将会因此遭受诉累，影响企业的创新。张玉洁认为即使相关市场界定存在一定困难性，也不能使其成为司法机关回避市场界定的理由。对于互联网垄断案件的司法规制而言，相关市场界定是非常有必要的。虽然学者们认为淡化市场界定工作，是本着一种务实的态度，但基于目前的司法实践和经济学理论尚未出现足够成熟的替代方案，市场界定仍然应是互联网反垄断案件审理的首要环节。[5]宁立志认为相关市场界定困难并不意味着在反垄断案件中可以绕开或弱化这一环节。即使有其他方法或证据能够更直接地分析市场竞争效应或合理地评估企业的市场势力，也不应该弱化相关市场界定、市场份额和市场集中度在反垄断分析中的作用。[6]

结合前文的分析以及不同学者和反垄断执法机构的观点，本书认为，可以适当淡化相关市场界定在互联网平台反垄断中的地位，并且在一定条件下可以通过直接效果证明企业具有市场势力或进行了垄断行为，或者通过其他方法跳过界定相关市场来证明企业的市场势力。从相关市场界定自身在反垄断执法过程中的作用来看，对于反垄断分析而言，相关市场界定本身的作用是间接测度企业的市场份额从而确定企业市场势力。既然相关市场界定是作为反垄断分析的一种工具，则从逻辑上来说就应当具有可替代性。当出现更加高效的分析工具或者有其他直接证据可以达到反垄断执法机构所要求的证明标准时我们可以适当地淡化相关市场界定在反垄断执法中的地位。在互联网平台竞争中，相关市场界定本身也遇到了较大的麻烦。一方面，在互联网平台市场下，基于价格理论来界定相关市场的方法在很多情况下无法有效适用，界定出来的结果也可能产生较大的误差。另一方面，互联网平台的市场势力与市场份额之间的相关度有所下降，这也导致通过界定相关市场来明确市场份额进而解释企业市场势力的分析路径本身可信程度也有所降低。因此本书认为适当淡化相关市场界定在互联网平台反垄断中的作用是合理的，同时也是反垄断执法对互联网平台经济之特点的回应。

二、相关市场界定在互联网平台反垄断规制中的作用

虽然相关市场界定在互联网平台反垄断规制中的地位有所降低，但本书认为，其在以下几个方面仍具有重要作用。

（一）相关市场界定仍应作为反垄断分析的主要工具

虽然实践已经反映出互联网平台的相关市场界定正面临着诸多困难，且众多国内外学者以及执法机构也指出可以适当在互联网平台反垄断案件中淡化相关市场界定的问题，但这并不意味着我们可以忽视相关市场界定在反垄断分析中的重要作用。淡化相关市场概念不失为一种务实的态度，但这种淡化应该符合严格的条件。[7]虽然相关市场界定正面临技术方法上的问题，但实践中我们反垄断分析的思路主要还是通过确认企业的市场份额来间接测度其市场势力，因此相关市场界定在反垄断分析中仍具有重要意义，应当作为分析的首选工具。不过在使用界定相关市场这一工具时，我们可以寻求更能适应互联网平台竞争特点的界定方法。同时，根据不同案件的具体情况，如果相关市场界定确有困难，本书认为可以适当降低相关市场界定的精确度或者对举证责任的分配和证明标准进行调整。此外，我们也应正确认识界定相关市场的工具价值，即界定相关市场本身并非我们进行反垄断分析的目的，我们的最终目的是要证明某个企业的市场势力并判断其是否有通过不正当的方式来建立或维系其市场势力或其是否有利用其市场势力以获取不正当利益，损坏竞争秩序的行为。因此当界定相关市场确有困难，且通过其他方式可以实现反垄断分析的目的时，我们可以尝试通过其他方法进行分析，但一般情况下我们仍应将相关市场界定作为反垄断分析的主要工具。

（二）相关市场界定在反垄断执法中可以起到筛选案件的作用

市场界定有助于识别市场势力和测度相关企业的市场力，这有助于反垄断执法机关将竞争情势紧迫即可能引发严重限制竞争的案件与那些不会严重限制竞争从而不需要认真审查的案件区别开来。[8]在对互联网平台相关市场进行界定时，由于双边市场的存在，相关市场的范围可能被界定得过宽或过窄，要准确界定相关市场的范围需要综合考虑双边市场交叉网络外部性、大数据竞争、注意力竞争等特点。在通过界定相关市场来筛选案件时，我们无需对相关市场进行精确地界定，只需要将企业可能存在排除或限制竞争垄断行为的案件筛选出来做进一步的分析即可，从而可以节约反垄断的执法和司法资源。比如经济学指出，在双边市场中，如果仅对其中一边进行相关市场界定，可能导致相关市场被界定得过窄。但换一个角度来看，在界定更窄市场的情况下，如果交易不会对市场竞争造成影响，那么在更大的相关市场中存在问题的可能性更低。[9]因此在有些明知相关市场可能被界定得过窄或者过宽的情况下，我们通过对过宽或者过窄的相关市场上的企业市场势力进行分析即可以判断是否需要进一步对案件展开深入的分析，有助于提高反垄断执法的效率，节约司法资源。

（三）相关市场界定在证明竞争损害时仍具有重要作用

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第四十六条和第四十七条分别规定了对于垄断协议和滥用市场支配地位的垄断行为将由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。在对垄断行为进行处罚时，确定企业违法所得或者罚款的过程往往需要通过界定相关市场来确定企业违法行为所造成的损害以及罚款所依据的销售额等。如2015年国家工商行政管理总局在利乐公司滥用市场支配地位案中对利乐公司作出的处罚就是该公司2011年度在中国大陆相关商品市场的销售额百分之七的罚款。显然，该案中销售额的确定必须建立在相关市场界定的基础之上。

三、互联网平台相关市场界定的难点和解决路径

在明确相关市场界定在互联网平台反垄断规制中的重要地位和作用的基础上，结合互联网平台竞争的特点，本书进一步总结了在互联网平台经济背景下相关市场界定主要面临的一些难题以及相应的解决路径。

（一）互联网平台相关市场界定的范围选择

互联网平台市场最突出的一个特点就是互联网平台竞争基本都会涉及双边市场甚至多边市场。由于在双边市场中两边之间存在交叉网络外部性，企业在某一边市场中的行为将对另一边市场产生交叉影响，这使得平台涉及的各边之间存在着紧密的联系，企业的很多经营行为特别是在双边市场中的定价行为都是基于双边市场的这一特点来实施的。互联网平台的这一特点导致其相关市场界定面临一个特殊的问题，即相关市场界定的范围选择的问题。具体而言，可以概括为两个问题。一是当面对双边市场或者多边市场时我们是应该仅就平台涉及的某一边进行界定还是对涉及的每一边都进行界定？二是如果需要对平台涉及的所有边都进行界定，那么是应该对每一边分别进行界定还是将各边看作一个整体一起界定？

对于是否应该对平台涉及的每一边均进行界定的问题，学者们已得出了统一的结论，即在双边市场进行相关市场界定时不能仅着眼于其中一边，而是应该将两边都考虑进去。[10]因为如果仅就双边市场的某一边进行界定的话，难以正确评估企业面临的竞争约束，界定的相关市场可能会过窄。[11]如果在相关市场被界定得过窄的基础上展开反垄断分析可能导致一些本不具有市场支配地位的企业被认定为具有市场支配地位，从而导致一些不完全构成垄断的行为被认定为违法行为。

对于第二个问题，即应该对每一边分别进行界定还是将各边看作一个整体一起界定，学者们普遍认为应该根据平台的类型来进行选择。目前学界接受度较高的是由 Damme 等学者提出的市场分类方法，即将市场分为两类，一类是交易型双边市场，另一类是非交易型双边市场。[12]其中交易型双边市场（two－sided transaction markets）是指，平台两边用户之间存在可观测到的直接交易的双边市场。非交易型双边市场（two－sided non－transaction markets）则是指，平台两边用户之间不存在直接交易或者即使存在交易但却无法被观测到的双边市场。交易型双边市场与非交易型双边市场在收费方式和产品对各边用户的可替代性上有显著差异。因此学者们普遍认为对于交易型双边市场可以将两边市场作为一个整体来进行相关市场界定，对于非交易型双边市场则应对两边市场分别进行界定。2016年德国联邦卡特尔局在其发布的《平台与网络的市场力量》调研报告中也认为应该根据平台的类型来选择对两边市场进行整体界定还是分别界定，但德国联邦卡特尔局采取了另外一种分类方式，即将互联网平台分为匹配型平台（matching platforms）和用户供应型平台（audience providing platforms）。其中匹配型平台是指为了直接交互的目的而连接两个或多个用户组的平台，用户供应型平台则是指通过提供接入潜在用户的便利，使得一组用户获取另一个用户组的注意的平台。他们认为对于匹配型平台而言，帮助两边的用户建立连接就是平台提供的服务，因此平台对于两边的用户而言其提供的服务的可替代性是高度一致的，因此在对匹配型平台进行相关市场界定时应将平台两边作为一个整体市场来进行界定。而在用户供应型平台中，平台其中一边用户选择使用平台时所看重的不是另一边用户建立连接，而是平台提供的其他服务，平台对于其两边的用户而言其可替代性并不一致，因此在对用户供应型平台相关市场进行界定时应该将平台的两边作为两个市场分别进行界定。

在平台的分类方式上，本书更倾向于采用德国联邦卡特尔局所采用的分类方式，与前一种分类方式相比，这种分类方式更加关注两类平台在对其两边用户的可替代性是否趋于一致的问题，这也是对两类平台采取不同界定方式的根本原因所在。因此将平台划分为匹配型平台和用户供应型平台更具有合理性。

（二）零价格产品的相关市场界定(www.xing528.com)

在互联网平台经济中，尤其是在上述的用户供应型平台中，“零价格”（免费）已成为一种十分常见的定价模式。由于双边市场交叉网络外部性特点的存在，互联网平台往往在两边市场中制定不对称的价格结构，即在一边市场中对其提供的商品或服务制定较低的价格，而在另一边市场中制定相对较高的价格。一些互联网平台为了在平台的一边聚集大量的用户从而在平台另一边市场吸引用户选择其提供的服务，而将平台一边的价格定为零，将另一边作为其利润来源边对该边的用户收取费用。这种竞争模式也被一些学者称为零价格竞争。反垄断法的一个首要目标就是防止企业利用其市场势力，通过垄断高价来获取不正当利益。而在免费产品市场，由于互联网平台提供的产品是免费的，不可能出现垄断高价的情况，此时免费产品市场是否存在反垄断法意义上的相关市场呢？这一问题引发了许多学者的讨论，其中 Evans 的观点得到了较为普遍的支持，他认为互联网平台在其一边市场实行免费策略是为了实现整个平台利润的最大化，因此免费产品市场有时候也需要进行反垄断分析。同时在对免费产品市场进行分析时还应当考虑到平台另一边的收费产品市场。[13]

本书认为，在互联网平台竞争中，平台在其一边提供免费的产品或服务是其整体定价策略的一部分，免费边与付费边之间具有紧密的联系，平台在免费边所建立的市场势力将通过双边市场的交叉网络效应传递到付费边市场，从而影响其在付费边市场的定价能力。因此本书认为在界定相关市场时有必要将免费边纳入相关市场界定的范围，至于是将免费边和付费边作为一个整体市场进行界定还是对两边市场进行单独界定，则需参考上文关于整体界定还是分别界定问题的结论。

（三）SSNIP 测试法在互联网平台相关市场界定中的改进

SSNIP 测试法是目前各国反垄断执法机构在界定相关市场时最常用到的分析方法。我国国务院反垄断委员会在《关于相关市场界定的指南》中就指出，在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照假定垄断者测试的分析思路来界定相关市场，并在指南中介绍了 SSNIP 测试法的基本思路。互联网平台相关市场界定之所以难度很大，其中一个重要原因就是在相关市场界定中常用的界定方法 SSNIP 测试法在互联网平台相关市场界定中难以适用。因此我们有必要针对互联网平台竞争的特点对SSNIP 测试法进行改进。

具体而言，SSNIP 测试法在互联网平台相关市场界定中主要面临以下两方面的问题。一是由于互联网平台双边市场中存在交叉网络外部性，当一边市场中的价格发生变化时由交叉网络外部性导致的乘数效应可能会导致价格变动对平台收益的影响被低估，从而导致相关市场被界定得过窄。这一现象可能导致反垄断执法机构对互联网平台的正常经营行为进行不必要的干预。二是由于在进行 SSNIP 测试时需要在一段时间内对平台提供的产品或服务进行微小且显著的涨价。而在目前免费产品盛行的互联网平台市场中，一旦对免费商品涨价将对平台整体定价策略和商业模式造成极大的破坏。同时一旦对免费产品进行收费，互联网平台经济下用户多栖性的特点将导致平台用户大量流失，极大地降低平台的收益。这些问题都将导致 SSNIP 测试法在免费产品市场中无法适用。

针对这些问题，本书认为可以对 SSNIP 测试法进行以下调整。第一，应根据互联网平台的类型来确定是以平台某一边的利润变化情况还是以平台两边的利润变化情况作为 SSNIP 测试的考察对象。根据前文的分析，对于匹配型平台而言，在进行相关市场界定时需要将平台的两边市场作为一个整体进行界定，因此应该以平台双边的利润之和作为 SSNIP 测试的考察对象。对于用户供应型平台而言，在进行相关市场界定时需要对平台两边的市场分别进行界定，因此在界定时应选择平台被界定一边的利润作为SSNIP 测试的考察对象，但在测试中仍应考虑到平台双边之间的交叉网络外部性。第二，在进行 SSNIP 测试时应该允许平台对其双边的价格结构进行调整，而非仅允许其调整平台某一边的价格。这是因为 SSNIP 测试的目的是通过让企业在一定时间内提升其产品或服务的价格并观察其是否仍具有营利能力来判断企业是否具有市场支配地位，而在互联网平台竞争中企业是否可以营利的关键在于其所制定的价格结构，而非单独某一边市场的定价。正如 Emch 和 Thompson 所指出的，在实践中，垄断者确实在提价时调整其价格结构，所以在分析 SSNIP 测试时，应该允许假定垄断者调整其价格结构，否则就是不切合实际。[14]因此，允许企业对价格结构进行调整才能真实地反映出企业在涨价后的营利能力，SSNIP 测试的结果才能更加准确。第三，在对免费产品市场进行界定时，可在 SSNIP 测试的基础上对测试方法进行调整，改为 SSNDQ 测试，即测试时不对产品的价格进行涨价，而是维持产品的价格，让企业在一定时间内降低其提供的产品或服务的质量并观察企业是否仍能营利。国内外很多学者在讨论免费产品相关市场界定时都提出了对 SSNIP 测试作出这一改进，这是因为平台免费产品边的用户不仅对价格的变动比较敏感，而且平台所提供的产品或服务的质量也是他们选择平台时的重要依据。因此，当对免费产品的相关市场进行界定时，我们可以用对产品质量的降低来取代原本 SSNIP 测试中对价格的提高，并观察企业在这种情况下的营利能力。可见 SSNDQ 测试的基本原理与SSNIP 测试是一样的，只是对测试时调整的变量进行了变更。

[1]［德］丹尼尔·茨曼：“消费者需求与假定垄断者测试：相关市场界定的两种分析框架”，载王晓晔主编：《反垄断法中的相关市场界定》，社会科学文献出版社2014年版，第15页。

[2]林平、刘丰波：“双边市场中相关市场界定研究最新进展与判例评析”，载《财经问题研究》2014年第6期。

[3]黄勇、蒋潇君：“互联网产业中‘相关市场’之界定”，载《法学》2014第6期。

[4]李青、韩伟：“反垄断执法中相关市场界定的若干基础性问题”，载《价格理论与实践》2013年第7期。

[5]张玉洁：“互联网行业相关市场界定的司法困境与对策——以双边市场为视角”，载《价格理论实践》2018年第1期。

[6]宁立志、王少南：“双边市场条件下相关市场界定的困境和出路”，载《政法论丛》2016年第6期。

[7]黄勇、蒋潇君：“互联网产业中‘相关市场’之界定”，载《法学》2014第6期。

[8]王晓晔主编：《反垄断法的相关市场界定及其技术方法》，法律出版社2019年版，第52页。

[9]赵莉莉：“反垄断法相关市场界定中的双边性理论适用的挑战和分化”，载《中外法学》2018年第2期。

[10]王晓晔主编：《反垄断法的相关市场界定及其技术方法》，法律出版社2019年版，第275页.

[11]David S.Evens＆Michael D.Noel，“The Analysis of Merge That Involve Multisided Platform Businesses”，Journal of Law and Economics，Vol.4，No.3.，2008，pp.665－695.

[12]Damme，et al.，“Merge in Two－Sided Markets－A Report to the NMa2010”，Netherlands Competitiong Authority，pp.182－183.

[13]David S.Evens，“The Antitrust Economics of Free”，（John M.Olin Program in Law and Economics Working Paper No.555，2011）.

[14]Eric Emch＆T.Scott Thompson：“Market Definition and Market Power in Payment Card Networks”，The Review of Network Economics，Vol.5，No.1，2006，pp.45－60.