双边市场与反垄断：平台优势滥用规制

第一，充分关注行为的合理性。由于双边市场的交叉网络效应，平台企业基于平台而取得市场支配地位，平台也就具有了关键设施的属性。在适用反垄断法对双边市场条件下拒绝交易行为进行规制时，应充分考虑行为的合理性。具有市场支配地位的经营者实施拒绝交易行为具有多种动机和效果，即使具有市场支配地位的经营者拥有关键设施，如果有“正当理由”仍然可以拒绝提供该设施。实践中“正当理由”一般有三种情形。一是维护自身产品的质量和声誉。经营者为了预防商业风险，完全有理由不与商誉不佳的交易相对人进行交易，以防止自身产品声誉受损。二是客观上无法给提供关键设施。具有市场支配地位的经营者因自身经营条件限制或其他合理原因不能开放关键设施，则其提供设施的义务可得免除。例如经营者所拥有的关键设施承载能力有限，不能接受过量的运行负荷，强行开放会使经营者的经营活动受损；抑或是要求开放设施的竞争者缺乏必需的技术条件使用设施，经营者可以为了自身经营需要或者基于对普通消费者的安全等利益的考量而拒绝开放设施。三是拒绝开放设施是处于收回投资的需要。经营者研发获取该设施付出了成本，需要通过运营获得回报以收回投资。如果开放设施对正当的收回投资构成实质性影响，也可以拒绝开放设施。因此，对平台是否构成关键设施，应该充分考虑关键设施的构成要件以及平台企业拒绝交易的正当理由。尤其注意不能赋予平台过多的公共性，从而使平台企业承担不必要的开放义务，进而造成市场竞争中新的不公平。

第二，突出信息互联互通的价值追求。由于平台企业的信息产品特性，双边市场中的兼容主要表现为平台数据端口上的信息获取。在平台之间实现接入和互联互通既有利于消费者福利的改进，也是提供信息服务的基本趋势，同时也是实现市场竞争的重要路径。不同用户间得以互换信息或跨平台处理信息对双边市场产业发展来说至关重要。如果各种不同软件都能在不同的软件平台上无障碍正常运行，则市场的竞争将更为自由。反之，则限制了信息数据的自由流通，也就限制了经营者的交易机会及选择自由，对竞争是不利的。

第三，依照FRAND 原则处理双边市场中的知识产权拒绝许可行为。由于技术标准的网络效应、锁定效应和产品品质鉴别特性，不符合技术标准的产品很难占有市场，因此知识产权通常随技术标准成为其他平台企业进入行业的关键设施，知识产权人有义务披露相关技术信息，并以FRAND 原则许可他人使用。平台企业一旦拥有含知识产权的技术标准且符合关键设施的要件，它就得像标准化组织制定的标准一样对任何企业都是开放的，否则会成为排除、阻碍和损害竞争的工具。由于以反垄断法实施强制许可是对知识产权的极大限制，在适用关键设施原则时应主要从四个方面考虑：一是该技术标准包含的知识产权是否是企业进入该行业参与竞争的必然选择；二是使用该知识产权是否可行；三是企业研发可替代的知识产权是否具有可能性；四是拒绝许可是否具有合理性。一般来讲，通常只有技术标准中的必要知识产权才能构成拒绝许可的标的，因为必要知识产权的唯一性和不可替代性决定了其权利人拥有足够的市场力量实施拒绝许可。即使如此，要适用关键设施理论还需要判断拒绝许可是否具有合理的理由。

【注释】

[1]参见郑鹏程、张坤：《论软件搭售违法认定中的难题及其解决办法》，载《湖南大学学报（社会科学报）》2015 年第3 期。

[2]参见许光耀：《搭售行为的反垄断法分析》，载《电子知识产权》2011年第11 期。

[3]参见宁立志：《专利搭售许可的反垄断法分析》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2010 年第4 期。

[4]参见吴太轩：《互联网企业搭售行为的违法性认定研究——以反垄断法为视角》，载李昌麒、岳彩申主编：《经济法论坛（第12 卷）》，法律出版社2014 年版，第111 页。

[5]参见[日]林秀弥：《欧盟竞争法对垄断企业排除竞争者行为的规制——以欧洲微软案为中心》，载史际春主编：《经济法学评论》第九卷，中国法制出版社2009 年版，第318～322 页。

[6]银行卡组织（银行卡平台企业）常在银行卡受理协议中规定，特约商户受理某一品牌的银行卡，就必须接受该品牌下所有的卡种，这就是著名的同一品牌所有卡通用规则。随着信用卡公司经营范围的扩大，该规则使用领域逐渐由信用卡扩大到借记卡（包括密码借记卡和签名借记卡）。

[7]2003 年5 月，维萨、万事达和以沃尔玛为首的美国零售商达成协议，在今后十年赔偿零售商30 亿美元损失，同意零售商就同一品牌的银行卡可以有选择地受理，并且逐步将其借记卡交换费至少下调30%。参见岳中刚：《银行卡产业运作模式与反垄断问题研究》，载《当代财经》2007 年第3 期。

[8]参见Jean Charles Rochet，Jean Tirole.Tying in two-sided markets and the honor all cards rule.International Journal of lndustrial organization，2008，26：1333-1347。

[9]相关情况参见岳小乔：《手机预装三大陷阱惹恼消费者》，载《人民日报》2015 年7 月9 日第023 版；叶思绮：《厂商预装软件猖狂遭起诉 破百亿级利益链须用重典》，载《通信信息报》2015 年8 月5 日第A05 版；范传贵、路臻：《预装软件至少侵犯消费者4 种权利》，载《法制日报》2014 年4 月2 日第004 版。

[10]参见臧旭恒、尹莉：《美国现行反垄断法对软件产业的适用性探析——以搭售和掠夺性定价为例》，载《中国工业经济》2005 年第5 期。

[11]参见李剑：《合理原则下的单一产品问题——基于中国反垄断法搭售案件的思考》，载《法学家》2015 年第1 期。

[12]参见高洁、蒋传海、王宇：《平台竞争与独家交易》，载《财经研究》2014 年第2 期。

[13]参见黄建军：《从极端到综合：独占交易理论新进展》，载《产经评论》2012 年第1 期。

[14]参见Eric Bennett Rasmusen，J.Mark Ramseyer，John Wiley.Naked Exclusion.American Economic Review，1991，81（5）：1137-1145。

[15]参见高觉民：《独占交易的形式及其福利分析》，载《中国工业经济》2009 年第9 期。

[16]参见蒋岩波：《互联网企业排他性交易行为的反垄断规制》，载《电子知识产权》2013 年第10 期。

[17]参见陈伟华：《参见互联网平台竞争中独家交易的反垄断分析》，载《浙江社会科学》2016 年第3 期。(www.xing528.com)

[18]参见董新凯：《论反垄断法对独家交易协议的规制问题》，载史际春主编：《经济法学评论》（第九卷），中国法制出版社2009 年版，第36 页。

[19]参见叶明：《互联网企业独家交易行为的反垄断法分析》，载《现代法学》2014 年第4 期。

[20]参见刘敏娟：《谁在店大欺客？天猫到底有没有二选一？》，http：/ /business.sohu.com/20151105/n425360707.shtml，2016 年4 月3 日访问。

[21]参见United States V.Terminal Railroad Association.Inc.，224U.S383（1912）。

[22]参见MCI Communications Corp.V.AT＆T Co.，708 F.2d 1081 （1983）。

[23]参见刘戒骄：《产品兼容、网络效应与企业竞争力》，载《中国工业经济》2002 年第7 期。

[24]参见李泉、陈宏民：《产业技术标准的竞争与兼容性选择——基于双边市场理论的分析》，载《上海交通大学学报》2009 年第4 期。

[25]参见马键、林建浩、王美今：《转移成本与产品兼容对网络产业动态演化的影响》，载《系统工程理论与实践》2015 年第11 期。

[26]参见徐晋：《平台经济学》，上海交通大学出版社2013 年版，第22页。

[27]参见Sun Microsystems，Inc.v.Microsoft Corporation.333 F.3d 517（2003）。

[28]参见徐士英：《“必须设备理论”在规制滥用市场优势行为中的运用》，载杨紫暄主编：《经济法研究》第5 卷，北京大学出版社2007 年版，第40 页。

[29]参见李剑：《反垄断法中核心设施的界定标准》，载《现代法学》2009年第3 期。

[30]Robots 协议（也称为爬虫 协议、机器人协议等）的全称是“网络爬虫排除标准”（Robots Exclusion Protocol），是关于告诉搜索引擎哪些页面可以标注，哪些页面不能标注的约定。爬虫要访问某网站，首先需要检索该爬虫协议，以确定自己的访问权限，据此停止访问，或者按照协议要求进行全部或部分访问。

[31]参见杨华权、曲三强：《论爬虫协议的法律性质》，载《法律适用》2013 年第4 期。

[32]参见杨华权：《论爬虫协议对互联网竞争关系的影响》，载《知识产权》2014 年第1 期。

[33]参见http：/ /europa.eu/rapid/press-release＿IP-14-489＿en.htm，visited on Oct.18，2014。主管竞争政策的委员会副主席Joaquín Almunia 指出：所有市场参与者必须遵守竞争规则。我们对摩托罗拉案件的决定和对三星公司承诺的接受都清晰地表明利用标准的必要专利（基础专利）寻求禁令是具有反竞争性的。专利的拥有者应该获得合理的报酬，同时标准的实施者应该获得公平、合理、无歧视的许可。

[34]参见赵启杉：《竞争法与专利法的交错：德国涉及标准必要专利侵权案件禁令救济规则演变研究》，载《竞争政策研究》2015 年第2 期。

[35]参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第306 号。

[36]该解释第二十四条规定：推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。