探讨保全程序特别规定于《港澳民事诉讼法》中的作用

应当明确的是，保全程序的一般规则适用特别保全程序中无特别规定的情况，但《法典》第332条第2款^[17]所规定的情况除外，对于第335 条第2 款^[18]规定的情况，仅适用假扣押及对新工程的禁制。

1.占有的临时返还

遇有暴力侵夺的情况，占有人得请求临时返还其占有；为此，须陈述构成占有、侵夺及暴力的事实。经审查证据后，法官一旦确认有关占有曾属声请人而该占有被暴力侵夺，则无须传唤侵夺人及听取其陈述而命令其返还占有。如占有人遇到第338 条所指之外的情况，即遇有暴力侵夺的情况下被侵夺占有或被妨碍行使占有权，得依据一般规定声请采取保全措施。占有人非在暴力的情况下被侵夺，不存在侵害，故无返还的需要。

2.法人决议的中止执行

如社团、合伙或公司作出违法或违反章程或成立文件的决议，任何社员、合伙人或股东得于10日期间内声请中止执行该等决议。为此，这些人须证明其作为社员、合伙人或股东的身份以及该执行可造成相当的损害。该保全措施通常是在提出撤销公司决议之诉前声请，或依附于撤销公司决议之诉。

有关的保全措施仅适用于由会员大会或同等机关所作出的决议，但不适用于由董事或管理委员会所作出的决定；在后一种情况下应诉诸会员大会，或者通过法律途径针对会员大会所作出的有关决议提出争执。

社团、公司或分所所有人大会自传唤起至就中止请求（或者撤销之诉）作出第一审判决的期间，被声请人不得执行出现争执的决议。

3.临时扶养

临时扶养措施是以主请求或从请求的方式附属于要求作出扶养给付的诉讼的一项措施；倘若保全措施被判理由成立，则法院确定扶养义务人临时所要支付的金额，直至主诉讼作出判决为止。确定临时扶养之给付时须考虑声请人在衣、食、住方面确有必要的支出；如声请人不能享有司法援助，则亦须考虑所需的诉讼开支；在此情况下，应分别指明诉讼开支的部分及用于扶养的部分。法院收到临时扶养的请求书后，须立即指定审判日期，并须提醒当事人应亲自到场参与听证，或由享有作出和解的特别权力的授权人到场参与听证。答辩应于听证中提出，且在听证中法官应设法通过双方协议确定扶养金额，并立即以判决认可之。因此，在此程序中被声请人必须出席听证。判决以口头方式作出，扶养给付应自提出有关请求之日翌月首日起履行。

这种措施的意义主要在于解决声请人的生活困难，相当于我国内地的《民事诉讼法》有关先予执行的规定。

4.裁定给予临时弥补

该程序是附属于以死亡或身体受侵害为依据提起的损害赔偿诉讼中的一项措施，受害人以及享有《民法典》第488 条第3 款^[19]所指权利之人，得声请裁定以月定期金的方式给予一定金额，以临时弥补有关损害。前提条件如下：出现因受损害而造成的困厄情况，且有迹象显示声请所针对的人负有赔偿义务。若符合上述条件，法官应批准所声请的措施。以上规定也适用于受害人以有关损害可能对其食或住宿方面造成严重影响为依据而提出损害赔偿主张的情况。

在程序方面亦适用于临时扶养的制度。如命令采取的措施失效，则声请人应按不当得利的规定返还已收取的所有款项。此外，如就损害赔偿之诉所作的终局裁判并未裁定作任何弥补，或裁定的弥补金额低于临时弥补的金额，则必须判处受害人返还多余的部分。

5.假扣押

在德国，假扣押分为对物的假扣押和对人的假扣押。在日本，假扣押的对象为特定物。在中国内地，相应的规定是财产保全措施。财产保全，是指法院在案件受理前或诉讼过程中，根据利害关系人或当事人的申请，或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出的强制性保护措施，以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度。^[20]在澳门民事诉讼中，假扣押作为一项保全措施，是指对债务人相应财产的临时扣押，其目的在于为债权人的债权取得财产上的担保。经调查取证后，只要符合法定条件，即证明存有债权的事实以及债权人恐防丧失其债权的财产担保的理由，得声请假扣押债务人的财产，而无须取得他方当事人的同意。如所声请假扣押的财产多于保障债权一般所需者，须将保障缩减至合理的范围。

此外，不得剥夺维持财产被假扣押的人本人及其家庭的生活所确实必要的收益，而该收益按临时扶养的规定确定。

假扣押不仅在《法典》第334 条规定的情况下失效，如履行债务的给付之诉中已有确定判决，而债权未获满足的债权人未于继后的2 个月内提出执行，或已提出执行但该程序因请求执行的人的过失停止进行逾30日者，则假扣押亦失效。

6.新工程之禁制

任何人基于新工程、新工作或新劳务对其造成损失或有造成损失的威胁，而认为其个人或共同的所有权、其他用益物权或享益债权受侵害，或其占有受侵犯时，得于知悉有关事实后30日内声请立即中止该工程、工作或劳务。如证明存在有关事实，法院应命令立即中止有关工程。《法典》第356 条第2 款规定，利害关系人得不经法院直接促成禁制；为此，须有2 名证人在场，以口头通知有关工程主，或其不在时通知该工程的负责人停止工程。如未于5日内声请法院追认促成之禁制，则该禁制失效。因此，促成禁制后，利害关系人应在5日内请求法院予以追认。禁制须通过笔录作出或追认，且于笔录中载明工程的状况以及尽可能载明工程所处的进度；须将该禁制通知工程主，或其不在时，通知工程的负责人，以便停止工程。工程经禁制后，如认为将来拆毁可使声请禁制的人恢复其于工程进行前所处的状况，或认为工程停滞所导致的损失远高于继续进行工程所导致的损失者，则经被禁制人声请，得许可工程继续进行。被禁制人已接获禁制的通知，但于禁制生效期间，未经许可继续进行工程者，声请禁制的人得声请拆毁新建的部分。但被禁制人必须事先就整项拆毁工作的费用提供担保。

7.制作清单

如果某人在已经提起诉讼或将要提起诉讼时，有合理的理由恐防文件遗失，或财产被隐藏或被浪费者，得声请就其制作清单，以保证自己的权利不受损害。制作清单为附属于诉讼的一项措施，在该诉讼中属于需要详细列明财产或证明与清单所列的物有关的权利归属的类型。该声请的提起应以简要方式，证明对应列于清单的物所拥有的权利以及证明恐防其遗失、被隐藏或被浪费所依据的事实；如对应列于清单的物是否拥有权利取决于已提起或将提起的诉讼，则声请人应提出有助证明在该诉讼中所提出的请求理由可成立的事实。对认为属必需的证据作出调查后，法官确信如不采取制作清单的措施，声请人的利益极有可能受影响者，须命令采取该措施。

制作清单的程序如下：（1）制作清单的程序包括财产的罗列、估价及存放。（2）须作成罗列各项财产的笔录，以编号分项方式罗列有关财产，并指明经鉴定人订定的价值，且证明财产已交付受寄人或另作的处置。（3）笔录应载明所有重要的事件，并由作成笔录的司法人员及受寄人签名；如财产的占有人或持有人在场，其亦须签名；如无占有人或持有人的签名，应由2 名证人签名。（4）如财产的占有人或持有人身处制作清单的地方，或可使其到场者，则制作清单应于其在场的情况下进行；该人得由诉讼代理人代表。（5）文件的清单按相同程序制作，但无须进行估价的程序。（6）关于查封的规定，凡不抵触法律的规定，或与制作清单措施本身的性质不相抵触者，均适用于制作清单措施。

《法典》第368 条对特别清单的制作作了如下规定：（1）对于离婚诉讼或撤销婚姻的诉讼，配偶任一方得于诉讼开始前或作为附随事项，声请制作共有财产的清单，或属其本人但由配偶另一方管理的财产清单。（2）如因权利人失踪、因属于待继承的遗产或因其他理由而存有遗弃的财产，且有防范失去该类财产或防范其毁损必要者，亦得声请制作该等财产的清单。(www.xing528.com)

【注释】

[1]常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第209 页。

[2]皮轶之：《试论恶意民事诉讼》，南京师范大学2007年硕士学位论文，第14 页。

[3]常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第213 页。

[4]江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第330 页。

[5]Michael D.Bayles，Procedural Justice，Kluwer Academic Publishers，1990，p.42.

[6]［葡］Viriato Manuel Pinheiro de Lima：《民事诉讼法教程》，叶迅生、卢映霞译，澳门法律及司法培训中心2008年版，第72 页。

[7]王福华：《民事诉讼专题研究》，中国法制出版社2007年版，第232 页。

[8]《澳门商法典》第325 条第2 款规定：“公司以当事人身份参与之诉讼在公司消灭后仍继续进行，而在公司解散之日身为股东之人视为代替该公司参与诉讼；有关之诉讼程序不中止，亦无须赋予股东有关资格。”

[9]赵秉志主编：《澳门民事诉讼法典》，中国人民大学出版社1999年版，第87 页。

[10]转引自廖永安：《论诉的利益》，载《法学家》2005年第6 期。

[11]赵旭东、董少谋：《港澳台民事诉讼论要》，厦门大学出版社2008年版，第146 页。

[12]李祖军主编：《民事诉讼法·诉讼主体篇》，厦门大学出版社2005年版，第171 页。

[13]陈桂明：《诉讼公正与程序保障：民事诉讼程序之优化》，中国法制出版社1996年版，第37 页。

[14]［英］丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第98 页。

[15]［葡］Viriato Manuel Pinheiro de Lima：《民事诉讼法教程》，叶迅生、卢映霞译，澳门法律及司法培训中心2008年版，第369 页。

[16]针对所要保障的权利与在确定的诉讼中所要获得的权利二者间的一致性，至少要求前者所依据的事实可作为组成主诉讼因所依据的事实。

[17]《法典》第332 条第2 款规定：“如保全措施对声请所针对之人造成损害明显大于声请人欲透过该措施予以避免之损害，则法院仍得拒绝采取该措施。”

[18]《法典》第335 条第2 款规定：“只要基于具体情况认为属适宜者，即使未听取声请所针对之人陈述，法官亦得要求声请人提供适当担保，作为准予采取保全措施之先决条件。”

[19]《澳门民法典》第488 条规定：“（1）侵害他人身体致伤或致死的，应负责任之人有义务赔偿为救助受害人所作之开支及其他一切开支，丧葬费也不例外。（2）在上述情况下及其他伤害身体情况下，救助受害之人、医疗场所、医生，或者参与治疗或者扶助受害人之人或实体，均有权获得损害赔偿。（3）可要求受害人扶养之人，或由受害人因履行自然债务而扶养之人，亦有权获得损害赔偿。”

[20]张卫平主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2006年版，第224 页。