舶来的宪政文化与中国立宪制度

所谓法律工具主义，“是一种关于法律本质和法律功能的法学世界观和法学认识论。它强调在社会系统中，法律只是实现一定社会目标的工具和手段”。[1]“在我国它是传统人治思想和苏联模式的计划经济的副产品。”[2]“法律工具论宣称一个凌驾于法律之上的阶级意志在阶级社会的永恒存在”，“为统治阶级乃至其个人所代表的权力凌驾于法律之上打开了方便之门”，“弱化了责任意识，使权力行为的社会制约大大下降”。[3]关于法律工具论的基本特征，谢晖教授认为，包括以下几个方面: “法律本质的阶级性; 法律内容的片面性;法律功能的单一性”。[4]

法律工具主义在中国有着深远的历史传统，自秦汉以降，两千余年的中国古代法制史，就一直将法律视为维护皇权稳固的重要工具。在这一点上，传统文化中的两大学术流派儒家和法家，达成了高度的一致和默契。例如，作为法家代表人之一的管子就说: “法者，天下之仪也，所以决疑而明是非也，百姓所悬命也”。[5]“法者，将用民力者也”。[6]关于法律的功能，管子则更是一语中的， “威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已”。[7]“无论是从定义还是作用，我们都可以看到，法律是被君主用来役使臣民和维护统治秩序，因而其工具性质的特色是非常明显的。”[8]对于法律功能的工具性解读，儒家与法家如出一辙，并无实质上的差异。“儒家反对的并非不用刑罚，而是反对法家的那种单纯只靠国家暴力，只用刑罚就能治理好国家的暴力决定论思想。事实上儒家提倡的是先教而后刑，一样把法作为工具。”[9]儒家反对法家单纯采取法律的暴力型机制来实现社会调控，尤其反对严刑峻法。儒家认为，社会的调控应当采取“德主刑辅”的方式。只有当“德治”的手段无法达到调控社会关系和维护社会稳定之时，才可以求诸法律。儒家认为，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。[10]如果君主舍弃“德礼”而求之于酷刑，无疑不是施行仁政，而是暴政，有违“天道”。

在近现代中国的立宪运动中，也深受传统的法律工具论的影响。从中国立宪史的视角来考察，从1895年中日甲午战争之后，宪法观念被引入中国开始，宪法就一直被当成是一种能够富国强兵、救苦救难的有效工具。无论是清皇室，还是革命党、立宪党人，对宪法基本功能的认识都没有超出这一范围。[11]清皇室之所以主张立宪，是因为清朝认为立宪可以产生巩固皇位的神奇功效。对此，可以从晚清政府推动预备立宪的功利性初衷之中得到充分的诠释。清朝的预备立宪中，考察各国宪政归来的载沣等人在给慈禧太后的奏折中称立宪有三大利: “一曰，皇位永固。一曰，外患渐轻。一曰，内乱可弭。”正是由于晚清政府认为立宪具有上述三大奇效，于是决定仿袭西方，推行宪政。(www.xing528.com)

至于立宪派和革命派，在对宪法的功利性解读方面与清皇室并无二致。“西方的强大富足蕴藏在西方的宪政及其文化之中，这是他们体察西方所得出的最为牢固的观念。以此为动源，他们便把对西方宪政文化的研究，转换成在宪政与富强之间探寻因果关系的实用性思考。”[12]两者的分歧只在于，中国究竟应当采取何种宪政模式来促进中国改变贫困落后、被动挨打的局面，而尽快变得富足强大起来。立宪派反对激进的革命方式，认为中国的宪政改革只能采取渐进的和平推进模式，最适合渐进宪政改革要求的模式选择就是英国的君主立宪制。革命党人则持有与立宪派完全不同的观点。[13]也许是革命党人通过长期的对清廷的武装斗争，对清皇室的顽固性和欺骗性具有更加深刻的认识，因此，革命党人十分不相信清朝立宪的诚意，甚至非常反对在继续保留清皇室的前提下来推进中国的宪政。正是在这种观念的指引下，以孙中山为首的革命党人主张采取美国的民主共和制。先推翻清皇室，再仿照美国的共和政体制度来构建中国的宪政体制。综上可知，无论是立宪派，还是革命派，都不否认宪政具有促使中国富足强大的功效。[14]两者都不约而同地把宪法视为推进民族富强的重要工具。