制宪与行宪时期的制度表现：舶来的宪政文化

1. 总统独裁的“五五”宪草

“九一八”事变和“一·二八”事变爆发后，日本不仅占领了整个东三省，而且日益加快了侵华的步伐。国难当头之际，中国共产党和各派民主人士强烈要求国民党当局结束训政，制定宪法，实行宪政，还政于民，以充分发动群众，集中各个阶层的抗日力量，共赴国难。迫于各方面的压力，国民党于1931年12月召开国民党第四届中央执行委员会第三次全体会议，并在闭会宣言中表示: “国民党则认为训政完成以后，实现宪政，以归政权于全民”，[10]并于1933年1月成立了宪法起草委员会，由立法院院长孙科担任委员长。在历经了数次修改之后，1936年5月5日由南京国民政府正式公布《中华民国宪法草案》，史称“五五”宪草。“五五”宪草共8章，148条。总而言之，只要仔细分析“五五”宪草的具体条文，就可以发现，如果说《训政时期约法》的主要特点是国民党的一党专政，那么“五五”宪草的主要特点就是总统独裁。这主要表现在以下几个方面:

第一，地位尊崇的总统。在“五五”宪草中，总统握有极大的权力。例如，总统为国家元首，对外代表中华民国，统帅全国陆海空军，行使宣战、媾和、缔结条约、大赦、特赦、减刑、授予荣典、宣布戒严、任免文武官员、公布法律、发布命令等权力。[11]甚至“五五”宪草还取消了国民大会对总统的弹劾权，使得总统的权力无所约束。对此，当时的法学家陈茹玄进行了深刻的批评: “其召集五院院长会议，解决各院间争端之规定，更使总统成为五院之重心。至其统帅海陆空军之权，不受法律之限制，且必要时可发布紧急命令，及执行紧急处分，虽有终年不闭会之立法院，亦无须事先争取同意。在过渡时期，又有任命半数立法委员及半数监察委员之权。政府大权，可谓已尽量集中。其集权趋势，实超过现代任何行总统制之民主国家。”[12]

第二，缺乏对总统权力的刚性制约机制。早在“五五”宪草的修改过程中，1935年10月国民党中常会就确定了对“宪法草案”的五项修正原则。正是通过五项修正原则，使得国家的权力仍然没能摆脱传统一元化设置模式的影响。例如其中第2条原则就规定: “政府之组织，应斟酌实际政治经验，以造成运用灵敏能集中国力之制度。行政权行使之限制，不宜有刚性之规定。”由于对行政权的限制缺乏刚性的规定，从而使得控制了行政大权的总统蒋介石可以按照自己的意志自由操作，而无需担心受到其他权力的制约。否则，就不是能够“造成运用灵敏能集中国力之制度”。

第三，实行中央集权体制。“五五”宪草并未贯彻孙中山的“均权制度”，即根据事权本身的属性来确定究竟是由地方还是由中央管辖。孙中山的“均权制度”要求既不偏于中央集权，也不偏于地方集权以至于地方闹分裂。然而。“五五”宪草推行的却是中央集权。中央集权与总统集权实际上是一脉相通的。如果没有中央集权的制度基础，就不可能推行总统集权。中央集权制使得国家的权力集中于国民党中央，而总统集权又使得国民党中央的权力集中于总统。譬如，国民党中常会的“修正原则”的第3条是关于中央政府和地方制度的。该条规定，在中央政府与地方政府之关系上，“应与职权划分上为大体规定，其组织以法律定之”。也就是说，在国民党中央与地方的权力划分上，不能规定得过细。言外之意是，若对地方权力规定过细，则地方会以其宪法规定之权力以对抗中央，中央亦不利于干涉地方，从而不利于中央“运用灵敏”以进行集权。

2. 违背民主的“四七”宪法

“五五”宪草的一元化权力设计模式在《中华民国宪法》(又称为“四七”宪法) 中也得到了充分的体现。1946年11月15日，蒋介石抛开中国共产党和民盟所代表的广大人民群众，单独召开“国民大会”，制定“宪法”，即“四七”宪法。此举遭到共产党和民主党派的一致强烈反对。中共驻南京代表团指出: “国民党单独召开国大，违反政协精神。”[13]依据此前召开的政协会议所达成的决议，国民大会应当包括共产党和民主人士在内，以充分体现民主精神。然而遗憾的是，这一体现了一定程度的民主精神的政协决议，并没有得到以蒋介石为首的国民党顽固势力的尊重，因此，“四七”宪法是一部违背了各党派政协会议之民主精神的伪宪法。

“四七”宪法共14章，175条，由国民党南京国民政府于1947年元旦正式公布。《中华民国宪法》颁布不久即遭到延安《解放日报》的批判: “蒋记伪宪的精髓和实质可以用八个字概括之: ‘人民无权，独夫集权。’”[14]“四七”宪法虽然从制度的形式上看确实比“五五”宪草有一定的进步，但是，其维护集权的实质并没有发生变化。

首先，从中央与地方的权力设计来看，“四七”宪法所追求的就是中央集权。该部宪法的第11章规定的是“省县制度”。省虽然可以制定自治法 (第113条)，[15]但是，自治法的制定必须以《省县自治通则》为依据，而制定《省县自治通则》的权力则属于中央。如果省自治法与《省县自治通则》相违，则会被中央宣布为无效。对此，“四七”宪法第114条规定: “省自治法制定后，须即送司法院。司法院如认为有违宪之处，应将违宪条文宣布无效。”由此可知，这种制度设计的实质仍然维护的是中央集权，而不是地方自治。省的“自治”仅仅为中央政府的容忍，而绝非孙中山所主张的中央与地方分权的“均权制度”。

其次，从国民大会的“政权”与政府的“治权”之间的关系上看，“四七”宪法实行的是“总统集权”。“四七”宪法第4章规定的是总统的职权。依据该章的规定，总统为国家元首 (第35条)，统帅全国陆海空军 (第36条)，任免文武官员 (第41条)，拥有缔结条约、宣战、媾和之权 (第38条)。更为重要的是，总统还有紧急命令权 (第43条)，等等。相反，本为代表国民行使“政权”并对政府进行制约的国民大会，其职权则仅为 (1) 选举总统、副总统;(2) 罢免总统、副总统; (3) 宪法修改之创议; (4) 复决立法院所提宪法之修正案 (第27条)。由于国民大会并不设立常设机构，所以国民大会根本不可能对政府的治权进行有效制约，实现“以权制能”，而只可能导致政府集权。由于从“五权合一”的制度设计之中，又必然导致出政府权力集中于总统，因此，“四七”宪法实际上就是实现总统集权的宪法。

最后，从公民权利与政府权力的关系上看，“四七”宪法实行的也是政府集权。根据国家公共权力与公民权利、自由之间的矛盾关系可知，公民权利和自由的萎缩，必将促成政府权力的强化。通过这一原理来分析“四七”宪法，“四七”宪法虽然规定公民享有身体之自由 (第9条)，有居住、迁徙之自由 (第10条)，有言论、讲学、著作及出版之自由 (第11条)，有秘密通信之自由 (第12条)，等等，但是“四七”宪法同时又规定，为了维持社会秩序或增进公共利益所必要者，可以法律限制之 (第24条)。这种对公民基本权利的“法律限制主义”，实际上就使得“四七”宪法赋予了政府以强权剥夺公民的权利和自由，国民政府可以任意制定法律来限制公民的基本权利。

“四七”宪法在列举了公民的权利和自由之后，又专定条文规定: “以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”(第23条) 换言之，即对公民的权利、自由，依然可以在“为防止妨碍他人自由、避免紧急危难”等理由下，冠冕堂皇地实行法律限制。诚如王永祥先生所言，“这样，种种关于公民权利、自由的规定，除表述方式上的差别外，与“五五”宪草中的规定就没有什么实质性的差别了”。[16]此后，正是通过该条款，国民党颁布《维持社会秩序临时办法》和《戡乱时期危害社会秩序紧急治罪条例》等一系列法规、政令文件，对人民的权利和自由进行限制，甚至禁止和剥夺。1948年行宪国民大会通过的《动员戡乱时期临时条款》进一步剥夺人民的自由和民主权利，更赋予了总统以绝对权力。

[1] 参见《中华民国临时约法》第23、32、33、34、35、41、45条。

[2] 参见“袁记”约法第14、16、17、20、21、22、25、26、34、55、59、60、63、67条。

[3] 参见“四七”宪法第28、29、35—44条。(www.xing528.com)

[4] 叶夏声 (1883— )，广东番禺人，字竞生，号梦生，梦蝶生，南社社友。早年曾任《广东日报》、《中国日报》通讯记者，后留学日本法政大学。回国后任广东法政学堂、两广方言学堂、高等警察学堂教授。辛亥革命后，任广东都督府教育部长、司法部长、南京临时政府秘书、众议院议员。1936年任国民党立法委员。从叶夏声的上述简历来看，他在民国初年，多次出任秘书，与孙中山的关系应当是非常密切的，所以，直到1922年底，孙中山还说他与叶夏声“相知已久”，而且，他还熟悉法律，曾任职于国会的众议院。这些情况，均使得他具备为孙中山起草“五权宪法”的条件。

[5] 《孙中山年谱》，中华书局1980年版，第293页。

[6] 夏新华等: 《近代中国宪政历程: 史料荟萃》，中国政法大学2004年版，第590页。

[7] 董世芳: 《论宪法与政权》，正中书局印行1977年版，第140页。

[8] 张国福: 《民国宪法史》，华文出版社1991年版，第180页。

[9] 钱端升: 《民国政制史》(上册)，商务印书馆1945年版，第219页。

[10] 张晋藩: 《中国宪法史》，吉林人民出版社2004年版，第247页。

[11] 参见“五五”宪草第36—44条。

[12] 陈茹玄: 《中国宪法史》，文海出版社1985年版，第232—233页。

[13] 殷啸虎: 《近代中国宪政史》，上海人民出版社1997年版，第247—248页。

[14] 殷啸虎: 《近代中国宪政史》，上海人民出版社1997年版，第247—248页。

[15] “四七”宪法第113条规定: “省自治法应包含下列各款: 一、省设省议会，省议会议员由省民选举之; 二、省设省政府，置省长一人。省长由省民选举之; 三、省与县之关系。属于省之立法权，由省议会行之。”

[16] 王永祥: 《中国现代宪政运动史》，人民出版社1996年版，第159页。