新时代行政法的趋势：法治体系形成指标界定

法治体系形成指标是指用于对一国法治体系的产生、发展、完善等若干环节进行质和量的权衡与考察的客观标准。这些客观标准既可以以数字化的形式予以体现，也可以以非数字化的形式予以体现。^[4]对该定义的理解和认知应当把握下列若干关键点：一则，它是一国法治体系是否形成的测评标准。当我们在解读法治体系的概念时，必须首先回到法治的概念上来，法治与法治体系还不能够同日而语，因为法治所指的是一国实施法律治理的一种状态，而法治体系则代表着一国实施法律治理所达到的较高水准，它是对法治的升华。也就是说，一国可能存在对法治实施和推行的状态，但这个法治很可能还处于初级阶段，甚至处于碎片化的状态。戴雪认为：“当我们将法治作为我们国家的特质来讲之时，我们是说，不仅我们每个人不能超越法律，而且（作为另外一件事）在这个国家，每个人，不论他的身份或地位，都应该接受国王常规法律的制约，服从国王常设法院的管辖。”^[5]只有在一国的法治达到了较高水准的情况下才能够用法治体系来考量该国的法治状况。由此可见，法治体系是一个具有较高水准的概念或者概念系统，它是衡量一国法治进程的客观标准，该标准能够对一国法治的产生、发展、完善等相关过程或者元素作出判定，这一点是非常关键的。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中就曾指出：“建立科学的法治建设指标体系和考核标准。”当十八届四中全会在《决定》中提出在我国要建成法治体系，这实质上是对目前我国法治状况的一个期待，是对我国目前法治发展过程及其客观状况的一个评价，是对十八届三中全会决定中法治建设指标体系的升华和系统化。深而论之，我国目前的法治体系尚未形成，那么，究竟应当按照什么样的标准和规格来构建我国的法治体系就是必须解决的问题，从这个角度讲，法治体系的形成指标与《决定》中所提出的法治中国的建设是相辅相成、有机联系在一起的。二则，它是与法律体系形成的指标有所区别的。2011年，我国宣布已经建成了中国特色社会主义法律体系，在当时的法治背景和社会背景之下，法律体系的形成是有一定的客观标准和依据的，正如《全国人民代表大会常务委员会工作报告——2011年3月10日在第十一届全国人民代表大会第四次会议上》所指出的：“到去年年底，共修改行政法规107件、地方性法规1417件，废止行政法规7件、地方性法规455件，全面完成对现行法规的集中清理任务，保证了到2010年中国特色社会主义法律体系如期形成。”^[6]我们说法律体系已经形成，其所依据的事实就是已经有了一个以宪法为龙头、各个部门法在宪法之下均衡分布的一个相对静态的法律的状况。一方面，从纵向上讲，我国的法律体系形成了不同的层级和结构，它们之间环环相扣，呈现出一个上下位阶、相互连接的封闭状态^[7]；另一方面，从横向上看，除了作为根本法的宪法典及宪法性法律规范之外，行政法、刑法、民法、经济法、国际法、社会法、程序法等都有效地和有机地规范了相关领域的社会关系，都有效地调整和规制了相关领域的社会事态。也许无论是纵向上还是横向上，我国的法律体系在对所调整事项的覆盖上还存在些许不周延等问题，但不能否认的是，到2010年为止，我国法律体系的整体轮廓已经呈现出来，而且已经相对完整^[8]。静态的法律体系的形成还不能够得出一个结论——我国已经进入了法治国家的状态，因为法律体系是一个相对静态的东西，它只能说是法治体系的一个方面，是法治体系的一个部类，是法治体系是否形成的一个单一的测评指标。进一步讲，法治体系形成的指标比法律体系形成的指标有更高的理念和要求，有更加严格和多元素的测评标准。总而言之，我们不能把法律体系形成的指标与法治体系形成的指标相混淆，不能把法治体系形成的指标降格为法律体系形成的指标。由于本文的侧重点不在于对法律体系形成指标和法治体系形成指标进行理论上的区分，因此，对二者在法哲学上的关系在此不予探讨。但必须指出，我们之所以能在《决定》中提出建设法治国家的目标，与我国已经形成法律体系这个客观事实是紧密联系在一起的，如果没有2011年中国特色社会主义法律体系形成这个判断或者这个事实，也难以形成法治体系的概念，更难以为法治体系的形成构建一个哪怕是理论上的标准。三则，它是人文指标与技术指标的统一。亚里士多德对法治做过解释：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。人民可以服从良法也可以服从恶法。就服从良法而言，还得分为两类：或乐于服从最好而又可能订立的法律，或宁愿服从绝对良好的法律。”^[9]由此可见，法治在现代社会中已经与相关的政治学概念、行政学概念乃至社会学概念有了区分，换言之，法治已经不仅仅具有政治上的属性，而且包含着非常丰富的科学内涵。从上述经典论断中我们可以看出，法治本身就是一种科学治理，其中的技术含量和技术成分是非常丰富的，这就必然刻画了这样一个命题，那就是法治体系形成的指标也应当具有强烈的技术色彩，即应当是由若干科学内容构成的技术性指标，而且这些技术指标之间有着严密的逻辑关系，这一点是非常重要的。因为我国在实现法治的过程中，并没有对其中的技术指标高度重视，这是一方面。另一方面，法治作为一种治理方式，它与一国的政治机制是联系在一起的，一些国家甚至把法治作为治理过程中的工具或者手段，这说明法治尽管受到技术因素的制约，但它也有强烈的人文色彩。例如，可以用制度的手段对法治及其体系进行构造，可以通过制定规则的方式将法治体系的指标规范下来等。法治体系形成指标的技术性和人文性是不可分割的，这提醒我们在构建法治体系形成的指标时，既要从治理技术的角度出发，又要将法治作为治理过程中的一个理性工具。上述三个方面对我们解读和把握法治体系形成指标的概念至关重要，从上述诸点出发，我们可以进一步对法治体系形成指标的内涵作出如下解释：

第一，法治体系形成指标是指由一国政权体系制定的指标。通常情况下，对法治体系进行测评可以通过三种不同的渠道：一是存在于民间的对法治体系进行测评的指标。20世纪中期以后，随着社会信息化，社会系统中产生了非常多的收集信息、加工信息、提供信息的民间机构，这些机构常常把信息的加工、处理与提供作为一种商业行为为之^[10]，在这种类型的民间组织中，也有一部分主要对一国乃至不同国家法律体系或者法治体系进行跟踪、分析和评估。在我国，这类机构虽然还没有形成规模，但不可否认的是，我国已经有民间组织对法治体系的一个方面或者多个方面进行了相应的测评。例如，在我国就有诸多学者对我国法治政府的标准和指标进行构建，而且有些指标已经被有关部门采纳。^[11]二是存在于学术机构的对法治体系进行测评的指标。现代法治发达国家都存在着大量的法律教学或者研究机构，如我国的高等政法院校和不同层次的法学研究所，这些机构对相关部门法研究的同时，也有一些专门对法治及其法治体系所进行的综合研究。近年来有一种新的研究潮流，就是对法治由原来的静态化研究发展为现在的动态化研究，就是说，一些机构将研究的侧重点放在了对法治的数据分析和处理上，而且在此基础上提出了有关法治的综合性数据，其中包括不同领域法律典则的分布状况、法律执行和实施的数据分析状况，也包括用数字分析原理对我国法治未来进行预测的研究状况等。^[12]上述两个方面的研究从广义上讲都是民间的，但他们又有着质的区别。就前者而论，它们的研究常常以营利为目的，商业化的特性更加明显一些；就后者而论，则更注重研究本身的学术属性，并不带有强烈的商业属性和目的。数据分析并不完全是客观的，这就决定了上述两个方面的研究结论并不一定是完全契合的，有些结论甚至会形成巨大的反差。三是存在于国家政权体系中的对法治体系进行测评的指标。从理论上讲，法治属于国家治理的范畴，也是国家治理的重要手段和基本构成部分，因此，一国的国家政权体系中应当存在专职的对法治体系进行测评的机构，当然并不是所有国家都设立了这样的具有权威性的专职机构以对法治及其数据进行研究。之所以形成这样的格局，原因在于，一国的政权体系中有关法治机构的设立是受制于体制机制的，甚至是政治体制的延伸。我们知道，就法律的制定和运作而论存在立法、执法、司法等相关的机构，它们与法律的相关硬件联系在一起，而在它们之外是否设立相关的专职机构对法律的软件进行分析和评判，则不是法治体系的必然构成，这就决定了在一国法治体系中这样的专职机构并不多见。当然，立法机构也罢，执法机构也罢，司法机构也罢，它们可能在一定范围之内承担着对法律体系的数据进行测评的职能，而这些职能与法治测评机构的职能还是有区别的。国家政权系统之内是否设立专职的法治数据分析和测评的机构是另一个范畴的问题，而作为对一国法治体系进行测评的数据和指标却是应当正式化的，就是说民间可以有一套法治体系测评的数据和指标，学术机构可以有一套法治体系的数据和测评指标，而国家政权体系也应当有自己的有关法律体系的数据和测评指标。我们所讲的法治体系的形成指标是就后者论之的。之所以这样说，是因为在现代社会中，法治国家建设也罢，法治政府建设也罢，法治社会建设也罢，都应当受到客观规律的制约，都应当在相关科学的技术指标的指导下进行。因此，法治体系形成的指标本身就是一国政权体系所应当固有的职能，尤其是法治机构应当承担的职能。^[13]

第二，法治体系形成指标是能够对法治状况作出综合测定的指标。法治体系可以从多视角进行考察，《决定》关于我国法治体系的构成板块作了这样的规定，一是立法体系。包括立法体制和法律典则两个方面，就是一国立法权的分配体制和一国已经形成的法律典则和法律规范体系；二是法治政府及其行政法治体系，法治政府是就政府行政系统的法律治理而言的，同时要求它们能够依法行政，即依法运用公权力；三是司法体制及其司法权的法治过程，包括一国的司法体制、审判模式、司法权运作的效果、司法的公信力，等等；四是法律的社会治理，就是存在于社会公众中的法治意识和法治习惯，包括公民遵法、守法、用法的问题；五是党内法治问题，我国强调执政党对依法治国的导向作用，执政党也有着自己内部的法规体系，但传统上没有将其作为法治体系的构成，《决定》则将它作为法治体系的一个版块，使我国法治体系有了新的内涵。上述板块是对法治体系所涉及的部类、范畴的一个总体概括，这是考察法治体系的一个视角，同时，法治体系还可以用其他的考察方式进行考量。例如，法治体系的开放度和封闭度，法治体系中的主体要素、客体要素、程序要素等关联形式。有学者就曾指出：“实质是法律的精神，而形体是法律的躯体。因此，一国之法律能否成为金科玉律，则对于立法者就不得不提出兼具实质、形体完备之要求。”^[14]至于法治体系还有哪些考量的视角，从一定意义上讲，还可以从不同的角度进行拓展，例如法治体系与文化的关系，法治体系与民俗的关系，法治体系的文明程度，等等。由于对法治体系的考察是一个多视角的问题，甚至可以说是一个无法穷尽考量角度的问题，因此，我们在构建法治体系形成指标时必须对一国法治状况作出综合测定。反过来说，法治体系的形成指标是能够对一国法治体系的状况作出综合测定的指标体系，这样的综合测定至少应当从三个方面进行展开。其一，从宏观上对法治体系的顶层设计及其各支系统之间的关系进行测评，对法治体系上述若干板块的构成及其状况作出测评。其二，从中观上对法治体系及其部类之间的关系进行测评。当然，在一国法治体系中哪些属于中观范畴还需要从理论上作出界定。其三，从微观上对法治体系的状况作出测评。法治实践中存在着大量的规范、规则，同时也存在着对这些规范的违反行为，还存在着对这些违反行为的制裁行为，一旦进入法治的实施层面，诸多因素都是具体的，它们都要具体到一个单一的法律关系之中：“法律义务不过是法律规范对某行为在规范中赋予制裁的那个人的关系而已。法律义务的内容是与作为一个不法行为，成为制裁条件那种行为相对立的（相反的）行为。法律义务之不为不法行为的义务。它是国民‘服从’法律规范的义务。”^[15]这些微观的东西也应当进行测评，并且形成相对科学的标准。法治体系的形成指标必须具有这样的综合性，必须能够覆盖法治的全方位，这一点必须强调。因为我国目前的法治体系测评并不是完全空缺，只是这些测评指标相对零散、不能做到全方位覆盖。(www.xing528.com)

第三，法治体系形成指标是可以进行数量确定的指标。从辩证哲学的角度讲，任何事物都应当是质和量两个方面的统一，二者不可以割裂和偏废，然而，我国的法治体系及其形成长期以来强调它的质的方面，而忽视了它的量的方面。我国早在“五四宪法”中就确立了社会主义的法治原则；改革开放初期形成了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的十六字法治方针；^[16]《宪法修正案（1999）》第13条确立了建设法治国家的治国方略^[17]；等等。这些对我国实行依法治国都具有非常明显的价值性导向，而且起到了或者起到过非常重要的作用。然而，它们对于建设法治国家而言，其价值性作用更大一些，因为它们所强调的是依法治国的质的方面，也是法治体系的质的方面，它们并没有涉及任何有关法治体系的量的方面。应当说从我国官方的文件和法律典则来看，很少有涉及数量确定的法治建设的规则和规范，^[18]这种质和量的两个方面的巨大反差是制约我国依法治国的一大障碍。我们注意到，当前的历史背景下，中共中央关于依法治国重大决策的作出是我国法治由侧重质到质量统一的一大转换。即是说我们所强调的依法治国，所强调的法治政府和法治社会的建设是必须能够进行数量确定的，是必须能够进行定量分析的。法治体系的形成指标有质的方面的内容，当然质的方面的内容是必然的。例如，对法治体系的界定、定位、构造、结构化处理等，都可以视为是质的方面。但是，法治体系形成指标的核心内容是对法治体系中的要素进行定量分析，进行严格的数量上的确定，例如，我们可以对法律体系中不同部门法所占的比例用数字来说明，可以对不同层次的法律典则用数字来说明，可以对立法机构、执法机构、司法机构所行使的权力用数字来说明，还可以对公民信仰法律、遵守法律和运用法律的问题用数字来说明，最终通过严格的数字化处理，使法治体系的形成指标存在于数字系统之中。

第四，法治体系形成的指标是通过实在法体现的指标。《决定》规定我国的法治建设必须做到：“形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。”这是对我国未来法治体系的规定，单就目前来看，该规定是我国建设法治国家的最高文件，它尽管体现于党内文件之中，但不可否认的是，该文件具有正式的效力，甚至具有正式的法律效力。^[19]不管怎么说，法治体系的形成与建设绝对不是一个法外的东西，我们不能够用法外的眼光来观察法治体系建设的相关问题。正因为如此，作为法治体系形成的指标而言，它应当具有正式的法律效力。因此我们认为，在法治体系形成指标的概念之下，应当包括一个极其重要的内涵，那就是法治体系形成的指标是体现于实在法中的东西，它本身就是法治体系的内容之一。我们说法治体系既具有技术性，也具有人文性，就是认为法治体系中所包含的数据、量化标准具有强烈的技术色彩，而这些具有技术色彩的东西绝不仅仅是一种技术，它同时具有人文要素。也就是说，只有当它们制度化以后，才是有价值的；只有当它们制度化以后，才具有规范力。可以这样设想，如果我们把法治建设中的数量指标仅仅当成一个简单的信息和数据，而把它们排斥在法治体系内部之外，那么我国的法治体系就永远只是一个追求的目标，是一个无法实现的纯粹理念或纯粹价值性的东西。另外，将法治体系的形成指标以实在法形式体现出来，有许多技术问题还需要进一步处理，例如，是否需要制定一个有关法治体系形成指标的单一典则，是否需要用白皮书的方式使法治体系的形成指标具有规制力等，这些问题都应当在法治体系形成指标构建时予以探讨。但无论如何，法治体系的形成指标应当具有正式的法律效力。