行政法治：当代正当价值与新时代趋势

人们对行政法及行政法治价值的认识是一个不断发展变化的过程，即随着时代的发展而不断发展。西方国家，在其行政法产生的初期，给行政法赋予了行政控权的价值，英国行政法学家韦德在《行政法》一书中对该价值作了充分的论证，韦德从自然公正的原理出发认为行政法和行政法治的价值就在于为行政系统的权力行使提供规范，并制约行政权的行使。我国台湾学者左潞生先生对行政法的这种控权功能做了如下描述：“行政法是关于行政权之立法，现代立宪国家，多将国家统治权力分为立法、司法、行政三种，是为‘三权分立制’……行政权属于行政机关，以行政权为其规制对象，则为‘行政法’，如各种行政机关组织法及一切行政法规等均属之。故行政法是以行政权为中心，为关于行政权之法。”^[48]行政法对行政权力的控制不仅仅是关于行政权的定义问题，更为重要的是它是一个行政法实在。所谓行政法实在就是指一些国家在形成自身的行政法体系时便追求行政法对行政权的控制。一方面，通过行政法使一国行政权的行使有着特定的行政主体，只有这些有资格的行政主体才能够行使行政权，没取得行政主体资格的机关则没机会行使行政权。另一方面，通过行政法为行政过程划定一定的范围，就是将行政职权的行使与行政管理的领域予以对应，不是行政领域的东西行政主体就不可以行使相应的权利。德国学者平特纳就指出：“行政法是公共行政所使用或者与公共行政有联系的公法，并非行政当局在很大范围所使用的私法，尤其不是所谓的行政私法。故此，不能将行政法同行政所涉及的所有法律相提并论。此外，对行政法具有重要意义的宪法也不属于行政法的范畴，而属于国家法。由此可见，行政法甚至不能包括所有对行政有重要影响的公法。”^[49]最为重要的是，行政法为行政权的行使提供规范和程序。行政控权最主要的是通过相应的程序规则对行政主体权力的行使进行控制——“行政程序的根本政策问题就是如何设计一种制约制度，即可最大限度地减少官僚武断和超越权限的危险，又可保持行政部门需要的有效采取行动的灵活性。行政法所涉及的是用来控制和限制政府权力的法律制约”。^[50]行政法的控权功能体现了某一特定历史阶段行政法的时代精神，应当强调的是，也有一些学者认为，行政法的控权价值具有普遍性，甚至是行政法永恒不变的价值；^[51]与行政法的控权价值形成反差的是社会主义国家建国初期对行政法价值的认识，社会主义国家通常将行政法理解为行政管理法，就是行政系统在履行行政管理职能时的法律规范的总称。^[52]该认知认为行政法的最主要的功能是实现政府行政系统对社会的控制，苏联学者在给行政法下定义时几乎都持这样的观点。之所以形成管理的功能认知，主要原因在于社会主义制度是在废止旧的政权体系后建立起来的，它要在全新的基础上构造社会秩序，分配社会角色，而在这个过程中，行政系统的作用是最为明显的，而行政系统在完成对社会过程的控制时应当有相应的社会规则作为指南，行政法就是这个指南，因此行政法的价值就体现为管理的价值。有学者在界定苏联行政法的概念时就指出：“苏维埃行政法调整整个国家管理，首先包括国民经济的管理。但经济法构想的拥护者们否认这一事实。他们断言，国民经济领域的管理关系和社会主义企业、联合组织进行经济活动时所发生的关系有着密不可分的联系，它们一道构成由经济法调整的统一的‘经济关系’。实际上，国民经济领域的国家管理是统一的苏维埃国家管理的一个组成部分，因此它是由行政法所调整的。”^[53]行政法的管理价值同样不仅仅是一种理论认知，它在社会主义国家的行政法治中几乎是占主流地位的，在我国，这个认知也有几十年的历史。近年来虽然我们也接受了行政法价值的其他理论认知，但管理法的价值认知在我国还有较为广阔的市场。^[54]在我国经济体制转型的20世纪90年代，有学者将行政法的价值表述为“平衡”，这也就是我国著名的行政法平衡理论。众所周知，我国在1992年邓小平南方谈话之前，一直实行的是计划经济，而计划经济也是我国宪法所认可的经济形态，在计划经济体制之下，行政系统对行政过程的控制是以行政高权为之的，也就是说，行政法的调控是由行政系统对社会所进行的单方面性的调控：“在行政实体关系中，法律承认行政权具有公定力，由行政机关优先实现一部分权力以保证行政管理的效率，形成不对等的法律关系。”^[55]1992年以后，我国逐步推行市场经济，政府行政系统便将相当一部分针对行政过程的调控功能交由市场机制进行处理，这便出现了行政系统与其他社会主体之间的新的关系形式，出现了行政主体与行政相对人之间的新的关系形式。一方面行政主体要实现和维护行政过程和行政秩序，另一方面是其他社会主体的行政相对人要追求自己相对独立的经济空间和其他社会空间。这就使得传统的行政法管理价值的认知已经无法适应新的历史条件，就是在这样的背景下，我国学者提出了行政法的新的价值，那就是平衡行政主体与行政相对人之间的关系。应当说近20年来我国行政法学界有相当一部分学者坚持认为行政法的价值就在于平衡，对于行政法的平衡价值，有学者做过这样的描述：“我们不能只强调行政主体的权利，而不强调其所应承担的义务；不能只讲个人义务，而不讲个人的权利，更不能使个人的权利为客体。在我国行政法制相对还不健全的今天，如果把行政主体与行政相对一方的行政法律关系仅仅归结为权力与服从的关系，那就会扭曲我国人民和政府的关系，就会给滥用权力的人找到借口。”^[56]也有学者提出了行政法的服务价值，所谓行政法的服务价值是指行政法通过对行政权的规范，督促行政系统为社会提供公共服务，同时行政法所体现的就是有关服务的行政意识，该理论或者认知早在我国20世纪80年代就有学者做过论证。^[57]其基本理论体系是进入现代法治国家以后才发展完善的。在资本主义国家，基本的宪政理念是主权在民，就是指根据自然法，政府的权力是从公众和社会个体中产生的，政府所行使的权力是后来获得的权力，而人民的权力则是固有权力。^[58]基于行政系统与公众的这个关系原理，行政法的价值便在于促使政府行政系统为社会公众提供服务。而社会主义国家的宪法通常规定国家权力来源于人民，我国宪法就规定了相关政治实体的权力来自人民，就是说，在政府尤其政府行政系统与公众的关系上，政府所能够做的仅仅是为社会提供服务，行政法作为调整政府与公众关系的法律部门，它便应当建立在这样的理论基础之上并根据该理论基础推演行政法的价值。这个论证过程具有一定的合理性，而且从法治发达国家行政法治发展的进路来看，它们都不同程度地接受了行政法的服务价值的理论。上述关于行政法价值的四个方面的论点，基本上涵盖了人们对行政法价值的认知，这些认知之间并不是没有任何逻辑关系的，它们从行政法和行政法治发展的历史长河出发较为科学地揭示了不同的历史阶段行政法应有的功能。那么在当代历史条件下，行政法的正当价值究竟是什么呢？笔者认为随着行政法在复杂社会机制中的多元特性的出现，我们不能简单地用某种单一价值来给当代行政法的正当价值进行定性，也就是说行政法的价值在当代是多元的或者复合性的，笔者试从下列方面对此做一论证。

第一，宪法至上的价值。人类社会的政治体制和行政体制的发展，同样经历了不同的历史阶段，而现代意义的政治体制和行政体制的形成，则是以宪法典的制定为前提条件的。即是说，在现代宪法制定以前，国家的政治体制和行政体制应当是以专制为特征的，因为在宪法和宪法制度形成之前，国家权力很难有科学的理论划分和实践划分，它常常是一个机构甚至于一个人集中了国家的所有权力^[59]，而手上握有权力的机构或个人，由于不受内外条件的制约，所以它的权力行使也带有极大的任意性和随意性，这也是专制权力行使的共同特征。正如法国思想家孟德斯鸠所指出的，握有权力和滥用权力是成正比的，也就是说手上握有的权力越不受控制，滥用权力的机会就越大。^[60]而现代宪法的制定以及与宪法相关的制度的形成，则使政治体制和行政机制有了新的内涵，宪法非常好地处理了一个国家的国民、一个国家的政府以及一个国家的法律之间的关系。正如有学者指出的：“政府只同政府相联系，国家通过规章和宪法来约束其代理人，因此，设想国民本身要受这些规章和宪法的制约，这是荒谬的。如果国民非要等到有一种人为的方式出现才能成其为国民，那就至今也不会有国民。国民唯有通过自然法形成。政府则相反，这只能隶属于人为法。国民唯其存在才能起到自己能起的一切作用。将自己所不具有的更多的权利赋予自己，这根本不取决于国民的意志。在第一个时期，国民拥有它的一切权利；在第二个时期，它行使这些权利；在第三个时期，它通过其代表行使为保存共同体和保持共同体的良好秩序所必需的一切权利。我们如果背离这一简单的思维顺序，便只能谬误百出。政府只有合于宪法，才能行使实际的权力；只有忠实于它必须实施的法律，它才是合法的。国民意志则相反，仅凭其实际存在便永远合法，它是一切合法性的本源。”^[61]这是对国民、政府和宪法关系的较为科学的描述。通过这个描述，我们可以看出，现代宪法制度具有最高的法律形式，通过宪法将国民与政府的关系予以合理处理，进一步讲，在现代宪法产生之前，国民是受制于政府的，政府是国民权力的来源，国民则受政府权力的支配，而现代宪法制度则将这种逻辑关系做了颠倒，那就是国民是政府存在的基础，国民的权力是政府权力的来源，二者的关系通过宪法秩序予以确认。事实上，各国宪法都规定了国民与政府之间的关系，更为重要的是，同时也规定了政府机构的类型以及政府机构之间的关系。^[62]总而言之，宪法以及宪法制度确立了国民、公民或者人民在国家政治生活中的至高无上的地位，宪法确立了国家机构包括行政机构在内的构成以及职责，确立了行政系统的职权范围和活动的空间范围。当然不同的政权体制所选择的宪法形态是有所不同的，但是现代宪法都毫无例外地将政府行政权放置在了各种各样的制约机制中，例如放置在了公众对行政进行制约的体系之中，放置在了其他机关对行政系统进行制约的体系之中，而当宪法做出这样的选择时，是从法治的理念出发的。当英国思想家戴雪给法治的概念下定义时，他就提出法治包括了宪法治理的含义^[63]，行政法治是法治概念在行政系统的具体化，即是说没有法治的概念也就没有行政法治的概念，而行政法治通过对行政治理，充分与现代宪法的精神相契合，尤其与宪法所规定的政府行政系统的权力来源于公众这个精神相契合，从这个角度讲，行政法治体现了宪法至上的价值。当我们强调宪法至上，被行政法治正当地予以体现时，有着一定的针对性，因为在我国尽管已经有了较为完善的宪法典则和宪法制度，但我国宪法在规范行政过程和行政权力时还存在着一定的真空地带，这个真空地带的形成与我国宪法没有得到有效实施存在着较大的关联性。基于此，《决定》指出：“宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法。坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。将每年十二月四日定为国家宪法日。在全社会普遍开展宪法教育，弘扬宪法精神。建立宪法宣誓制度，凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员正式就职时公开向宪法宣誓。”这是对我国依法治国中宪法地位的高度肯定，也是对目前我国法治进程中宪法实施需要进一步强化的宣示。宪法在一个国家政治生活和现实生活中的地位与该国的法治进程是天然地联系在一起的，而在这中间，通过宪法制度对行政系统以及行政权的行使进行治理是重中之重，上述我们所讨论的行政法治的新的时代精神，都刻画了这样一个命题，那就是让宪法在我国政治生活中的地位越来越突出，让宪法能够有效地规制行政权。

第二，行政过程理性化的价值。有学者给现代行政下了这么一个定义：“所谓行政，是指除立法、司法及政府之外的国家作用。”^[64]该定义简单地看，是将行政与其他国家行为在相互比较的基础上，确定现代行政之内涵的。但是该定义反映了当代诸多学者乃至诸多政府对行政的一种带有倾向性的认识，就是行政在现代国家中处于政权的核心地带，有人甚至用“行政国”^[65]的称谓来概括行政的这种状况，就是说行政在与其他国家行为相比较以后，它应当处于核心地位，因为一方面，其他国家行为是有明确的界限的，而行政则无法用一个严格的界限予以框定，如果认为把立法行为与司法行为排除掉，剩下的都是行政范畴，这就表明行政是不定界限的；另一方面，有人甚至认为在行政国的概念之下，立法是围绕行政而运作的，也就是通过立法为行政提供规则，司法也是围绕行政而运作的，就是通过司法排除行政权行使过程中的障碍。这两个方面都表明行政在国家政治生活中的核心地位，这样的论点并不是偶然的，它实质上是对当代国家政权体系中行政权常识性的客观描述。毫无疑问，从国家秩序的稳定性角度讲，行政权应当具有相应的强制性，行政系统应当有相应的行政权威，然而，20世纪中期以后，行政权的强势性使行政对社会过程进行了非常强势的干预，行政的规制也往往渗入到市场的运行之中，上面我们提到的政府管制就具有典型性。然而，行政的强势性也常常使行政权的行使带有强烈的非理性色彩，这种非理性色彩可以表现为行政系统通过单方意志为行政相对人设定义务，就是说行政主体设定义务的行为常常是由行政主体自行决定并自行运作的，这种强势性也可以表现在行政系统在对社会进行控制时，常常是多变的、不可预期的^[66]，这种强势性还表现在行政系统的行为常常是不连贯的，我国学界近年来关注的选择性行政执法就是例证。这些行政权力的非理性行使，本质都是公权对私权的干预，都体现了公权在对私权干预过程中的无序性。^[67]行政法治所体现的新的时代精神，其中有一个非常重要的价值，就是要求政府行政系统的权力行使要回归理性，对于这个问题，我们可以从下列角度进行理解，那就是行政系统在权力行使中的强势性、不可测性以及选择性都带有强烈的主观色彩，说到底都是将人的意志，尤其是个人的意志加进了行政权的行使。也许这种受个人意志左右的行政权行使会产生较高的效率，但它在什么情况下都是非理性的。亚里士多德认为，最不好的法治也比最好的人治来的更好，其原因在于，他认为再好的人治也是非理性的，而再不好的法治也是理性的。由此可见，行政法治在当下的重要价值之一，就是能够体现行政权行使的理性化。《决定》对我国的法治政府有过这样一个顶层设计：“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。各级政府必须坚持在党的领导下、在法治轨道上开展工作，创新执法体制，完善执法程序，推进综合执法，严格执法责任，建立权责统一、权威高效的依法行政体制，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。”该顶层设计对行政法治有诸多新的要求，例如对行政体制机制有所创新，对行政程序有所完善，对行政权威有所强化，尤其提到政府行政系统应该建立在诚信的基础之上，显然这些新的行政法治精神都强调追求行政过程的理性化。

第三，行政的社会治理价值。中共十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，其对社会治理做出了下列规定：“坚持系统治理，加强党委领导，发挥政府主导作用，鼓励和支持社会各方面参与，实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动。坚持依法治理，加强法治保障，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾。坚持综合治理，强化道德约束，规范社会行为，调节利益关系，协调社会关系，解决社会问题。坚持源头治理，标本兼治、重在治本，以网格化管理、社会化服务为方向，健全基层综合服务管理平台，及时反映和协调人民群众各方面各层次利益诉求。”这个论断提出了社会治理的概念，该概念的提出是对我国传统的行政管理概念的深刻变革，我们知道我国长期以来对政府行政系统行为方式的定位是行政管理，就是说行政系统对社会过程的控制是通过管理的行为方式而为之的，而在管理的理念之下，行政系统是通过对社会和行政相对人的单方控制而为之的。当然，政府管理还有其他一些内涵，例如管理过程中，政府行政系统可以单方面地制定规则，政府行政系统可以单方面地为其他社会主体设定义务，等等，而社会治理概念的提出，从深层次上改变了管理理念和管理模式，一则社会治理是多主体参与的治理方式，包括行政系统，包括利害关系人，包括相关的社会组织，包括行政相对人等，他们共同构成了治理的主体，这必然比原来的单元主体治理更加具有优势；二则社会治理是一种公平而治，而不是简单地通过行政强权进行的治理，在整个治理过程中，其他行政主体与行政主体有着平等的地位，这就更有可能体现治理过程中的公平公正；三则社会治理的治理对象也是多元的，在社会管理的概念之下，治理对象仅仅是社会公众或者行政相对人，而社会治理则将所有参与到社会治理过程中的主体作为治理的对象，这个含义也是非常关键的；四则社会治理的调控方式是法律机制，也就是说，在社会治理中，所有主体都是通过法律关系而进行连接的，它们之间不存在简单的控制与被控制的关系，而是一种权利和义务及其主体的转化形式。从上述含义我们可以看出，行政法治与社会治理的概念是相互贯通的，但同时还要强调，行政法治所突显的是对行政的社会治理。所谓对行政的社会治理，就是指在行政对社会的控制过程中，行政系统本身就是治理的对象，有思想家认为：“在现代高度有机化的社会中……如果行政行为和决定将会从根本上影响到许多公民、特别是穷人的福利和幸福，那么，行政行为对个人自由和财产的干预就不得超出民选立法机构授权的范围……授权范围之内的行政决定，也应以正当的方式作出，如果没有保证这一点的手段，那么，生活将变得使人无法忍受。”^[68]这表明行政机构及其体系的存在必须有合法性，如果行政系统没有了合法性，那它的治理主体资格就应当受到质疑，而这样的合法性是具体的，例如一个行政主体要取得行政处罚权，就必须首先具有行政处罚法上所规定的行政处罚主体资格。我国在1996年制定《行政处罚法》时，曾经对行政处罚的主体资格进行过规范，但是除行政处罚主体资格以外，其他的行政主体在履行行政执法职能时，便不一定必然具有行政主体资格，这才导致近年来我国有些地方出现了农民工执法问题^[69]，基于此，《决定》规定：“严格实行行政执法人员持证上岗和资格管理制度，未经执法资格考试合格，不得授予执法资格，不得从事执法活动。”这就为我国今后行政主体资格合法性指明了方向，还表明行政系统的行政过程，必须受到严格的程序制约。有学者对行政程序作了这样全面的概括：“行政程序法是指行政机关行使公权力或代表国家做意思表示时，所遵循之程序规范：所谓公权力之行使，可能做单方行为亦可为双方行为，可作具体行为亦可作抽象行为，可作法律行为亦可作事实行为。因此，公权力之行使，就行政程序法治学理观点而言，包括行政调查、行政处分、行政立法、行政计划、行政契约、行政指导等行为，如经营企业、管理财产、签订私法契约等，纵使有程序规范可循，亦不得称为行政程序法。”^[70]对行政进行治理，是行政法治的核心内涵，而行政治理的社会化，除了此一方面的内容之外，还要求行政对社会的控制必须通过社会机制而为之，也就是说随着行政法治内涵的拓展，在行政对社会的治理过程中，行政职权的空间将越来越小，诸多民间机制，诸多私权范畴的东西都会不同程度地渗入这个制度中来，这是行政法治的另一个非常重要的价值。

第四，司法最终裁判的价值。人类法治文明有一个非常重要的测评标准，那就是司法权在国家政治生活和社会生活中的地位，进一步讲，法治化程度较高的国家在政治机制和社会系统中出现的所有冲突和矛盾最后都可以通过司法权解决^[71]。托克维尔在对美国政治与社会进行研究以后，就得出一个结论，他认为美国社会是非常理性的，之所以是理性的，在托克维尔看来，是因为所有社会问题和政治问题最后都可以回归司法程序，司法的最终裁判权在这样的社会中得到了认可。反之，在法治化程度较低的国家，则是另一种情形，那就是本来属于司法范畴的问题，最后也可以变成政治问题，本来归属于司法机制的问题，最终也会通过政治机制来解决。这个关于法治水平的测评指标是有一定道理的，该测评指标后来也成了法治发达国家的一个治国理念，所以现代宪法制度比较完善的国家都建立了司法审查制度。它们的司法审查往往是广义上的，所谓广义上的，是指司法权能够对立法中的制定行为进行相应的审查，司法权能够对政府的行政行为进行司法审查，在发达国家中，对行政权的治理便包括了司法对行政行为的审查制度。之所以要授权司法既对立法行为的审查，又对行政行为的审查，关键在于诸多国家认为，司法是最能够靠得住的部门，也是危险最小的部门，正如有学者指出的：“司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可比拟。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门；故应要求使它能够自保，免受其他两方面的侵犯。同样可以说明：尽管法院有时有压制个别人的情况发生，但人民的普遍自由权利却不会受到出自司法部门的损害。这种提法是以司法机关确与立法、行政分离之假定为条件的。因笔者赞同这种说法：‘如司法与立法、行政不分离，则无自由之可言。’是故可以证明：归根结底，对自由的威胁，既不虑单独来自司法部门，则司法部门与其他二者任一方面的联合乃最堪虑之事；纵然仍有分权之名，一经联合则必置前者于后者庇护之下；因司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响；是故除使司法人员任职固定以外，别无他法以增强其坚定性与独立性；故可将此项规定视为宪法的不可或缺的条款，在很大程度上并可视为人民维护公正与安全的支柱。法院的完全独立的限权宪法中尤为重要。所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法无效之权。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。”^[72]司法对行政的审查，既是行政法治的重要内容，也在现代法治国家中形成了行政诉讼制度或者与行政诉讼制度相似的司法审查制度。我国对这个问题的认知经过了一个发展过程，在1989年我国制定《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）之前，有关行政的控制便存在于立法体制之中，就是由权力机关通过法治监督对行政权进行控制，而司法机关则没有这样的主体资格和控制权能。《行政诉讼法》制定以后，我们构造了司法权约束行政权的制度形态，但是人民法院对行政权的约束是非常有限的，一方面这种约束仅仅存在于个案之中，就是只有在发生一个具体的行政案件时，司法机关才有可能对行政权进行制约；另一方面，这个制约只适用于特定的行政行为，就是说人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查。2014年我们修改了《行政诉讼法》，通过修改，尽可能强化人民法院对行政权的制约，但是这个修改仍然没有从实质上拓展行政诉讼的受案范围，因为行政系统的抽象行政行为在目前情况下仍然不能接受司法审查。正是这种情形，导致我国长期以来诸多由行政权引起的纠纷没有走上司法救济的渠道，甚至有些通过司法已经完成救济的案件，也被纳入了信访制度之中。总体上讲，我国的行政纠纷解决机制还不是完全司法化的，司法的最终裁判还是非常有限的，但我们注意到《决定》在这个问题上有了新的认知，甚至可以说已经有了新的制度构造。例如《决定》规定：“健全行政机关依法出庭应诉、支持法院受理行政案件、尊重并执行法院生效裁判的制度。”该规定显然提出了对行政权进行司法制约的新的理念。笔者认为，行政法治中有一个重要的板块，就是正确处理行政系统与立法系统之间的关系，正确处理行政系统与司法机关之间的关系，等等。我们必须强调，权力机关对行政系统的监督当然应当予以强化，这也是行政法治的重要内容。而行政法治还有一个核心内容，就是当行政系统与其他社会系统、当行政主体与行政相对人产生纠纷之时，纠纷的解决可以强调多元机制，但最后的解决机制必然要回归司法系统。如果司法权不能够成为行政纠纷的最后解决机制，那就不是真正意义上的行政法治，因为它只强调了政治机制对行政的制约过程，而从法治进一步的测评体系来看，司法的最终制约才是最符合现代意识的测评指标。

【注释】

[1]该文发表于《政法论坛》2017年第1期。

[2]有关行政法的控权本质，几乎贯穿在近百年来的行政法学理论中。在行政法产生的初期，人们从自然公正的角度认知行政法的控权问题，后来人们又从行政自由裁量权的角度给行政法下定义，认为行政法就在于控制行政自由裁量权，这个认知在当代的新行政法理论中得到了拓展。参见K.Davis，Administrative Law Text，St.Paul，Minn.：West Pub.Co.，1972，p.1；［美］朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第20页。

[3]参见［新西］迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第113页。

[4]黄异：《行政法总论》，三民书局2009年版，第4页。

[5]我国行政法体系，向来就是由两个元素构成的，一是由立法机关制定的，专门用以规范和控制行政系统的法，例如行政组织法、行政程序法和行政救济法，而另一个元素则是由行政系统制定的，有关履行行政管理职能的典则也就是部门行政法。笔者注意到，一些美国学者也将政府规章归到行政法的概念之中。参见［美］克密特·L.霍尔主编：《牛津美国法律百科辞典》，林晓云等译，法律出版社2008年版，第4页。

[6]［英］威廉·韦德：《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，第5页。

[7]［英］戴维·米勒、韦农·波格丹诺英文版主编：《布莱克维尔政治学百科全书》（修订版），邓正来中译本主编，中国政法大学出版社2002年版，第10页。

[8]应当指出，国家治理、政府治理和社会治理的具体概念以及它们的关系在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中还没有非常具体的界定和阐释，而且在有些表述中，法治国家似乎包括了法治政府和法治国家的概念，但在另一些表述中，三者似乎又是并列的。在我国今后的法治建设中，这些问题应当通过典则的形式予以界定和规范。

[9]我们注意到，2013年11月12日通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》则提出了经济治理、文化治理、社会治理、生态文明治理等治理范畴，其中有关生态文明治理的提法很有新意，究竟如何从横向上划分治理的范畴，也需要我国在今后的治理中予以厘清。

[10]［苏］П.Т.瓦西林科夫主编：《苏维埃行政法总论》，姜明安、武树臣译，北京大学出版社1985年版，第51页。

[11]有学者将行政法概括为三种模式：第一种是法律一体主义的模式，该模式不承认在公法和私法之间有明确的界限，将调整行政机关的法律规则视为所有法律调整规范中的一个组成要素；第二种是法律分立主义模式，该模式分别建立了公法体系与私法体系，适用于控制行政机关的法律体系则是公法体系的范畴；第三种是行政监督模式，就是通过法律对行政行为进行监督，上述三种模式都是用以控制行政权的。

[12]关保英：《比较行政法学》（第2版），法律出版社2014年版，第111页。

[13]中共十八届四中全会《决定》关于依法治国，尤其是关于我国在新的历史条件下法治的精神实质提出了一系列新的概念，例如：“把依法执政确定为党治国理政的基本方式”“依法执政是依法治国的关键”“法律的生命力在于实施”“人民是依法治国的主体和力量源泉”“公正是法治的生命线”“守法诚信的法治政府”“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰”等。

[14]［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第232页。

[15]行政法规范体系除了规章以上的典则以外，还应当包括规章以下的行政规范性文件，这些行政规范性文件在我国行政法治实践中占有非常大的比重。在我国，凡是具有行政主体资格的行政机关，都有权制定相应的行政规范性文件。由于我国立法法没有确立它作为行政法渊源的地位，学者们在表述行政法渊源时常常将它从整个渊源体系中排除出去，但客观事实是，行政规范性文件在行政过程中调整着非常广泛的权利义务关系。

[16]参见最高人民检察院法律政策研究室编：《中华人民共和国现行法律法规及司法解释大全》（第1卷），中国方正出版社2010年版，目录。

[17]关保英：《比较行政法学》（第2版），法律出版社2014年版，第125～126页。

[18]［意］Giampaolo Rossi：《行政法原理》，李修琼译，法律出版社2013年版，第1页。

[19]［英］戴维·米勒、韦农·波格丹诺编：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国问题研究所等组织翻译，邓正来主编，中国政法大学出版社1992年版，第210页。

[20]该概念的提出反映的是当代法律在发展中的一种新走向，那就是法律的社会化或者民间化的趋势，即便法律体系从总体上看体现了某种权威意志，但这样的权威意志也必须是在吸收或者体现社会意志的基础上形成的。

[21]［英］博温托·迪·苏萨·桑托斯：《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》（第2版），刘坤轮、叶传星译，中国人民大学出版社2009年版，第387页。

[22]［澳］维拉曼特：《法律导引》，张智仁、周伟文译，上海人民出版社2003年版，第387页。

[23]［澳］维拉曼特：《法律导引》，张智仁、周伟文译，上海人民出版社2003年版，第389页。

[24]张国忠主编：《世纪宣言》，华夏出版社1998年版，第264页。

[25]张淑芳：《社会行政法的范畴及规制模式研究》，载《中国法学》2009年第6期。

[26]人类社会的发展是一个从必然王国向自由王国的理性过程，在这个过程中，人们越来越能够运用技术规则实行理性化的治理，尤其在当今高科技普遍运用的情况下，诸多技术规则便自然而然地变成了法律规则，而且这个过程还在不断地深化。

[27]［澳］维拉曼特：《法律导引》，张智仁、周伟文译，上海人民出版社2003年版，第140页。

[28]［德］萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ：法律渊源·制定法解释·法律关系》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第198页。

[29]［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆2005年版，第135～136页。

[30]［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2009年版，第239页。

[31]福利国家是人们对国家职能发生变化以后国家状况的一个描述，早期的国家职能被视为是“守夜人”职能，即是说，国家的职能在于为社会提供公共安全。20世纪中期以后，人们关于国家职能的变化有了新的认识，而且事实上，在一些经济较为发达的国家，政府承担了诸如社会保障、医疗卫生服务、个人的社会服务、国民教育、就业政策、住房等全新的职能。人们认为在当代国家政权体系中，这些职能是国家最重要的职能，便以此认为，国家进入了福利时代，这就是福利国家概念的来源。参见［英］迈克尔·希尔：《理解社会政策》，刘升华译，商务印书馆2003年版，第6页。

[32]［新西］迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第27页。

[33]［法］让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第297页。

[34]契约调整的范围越来越广泛，可以说，我国以前的行政管理有关契约的适用所涉及的是公权与私权的关系，即是说，一些公共职能还不可以用契约进行调整。但近年来，随着政府公共服务的提升，契约的适用领域越来越广泛，诸多公共职能也通过发包服务的方式而为之，这便大大拓展了契约在我国行政法治中的内涵和外延。(www.xing528.com)

[35]［美］科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆1988年版，第10页。

[36]［美］格林斯坦、波尔斯比编：《政治学手册精选》（上卷），竺乾威、周琪、胡君芳译，商务印书馆1996年版，第298页。

[37]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第42页。

[38]《行政处罚法》第42条、第43条，其中第42条规定了行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。

[39]罗尔斯在《正义论》中讨论了程序的这样一些含义，一是法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为，二是那些制定法律和给出命令的人是真诚地这样做的，三是类似情况类似处理，四是法无明文不为罪的准则及其暗含的种种要求等。上述内涵被认为是现代程序主义的核心内容。参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2015年版，第235～236页。

[40]《中华人民共和国宪法》第89条对国务院职权作了18个方面的规定；第107条对县级以上地方各级人民政府职权作了规定。这两个条文对我国行政系统的行政权及其范围的规定具有高度的概括性，即是说，行政系统可以根据这两个条文行使非常广泛的行政权。

[41]［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2015年版，第225～229页。

[42]关保英：《行政法的价值定位——效率、程序及其和谐》，中国政法大学出版社2003年版，第74页。

[43]［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第92页。

[44]［新西］迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第148页。

[45]在我国行政法理论中，有两个重要理论生动地证明了这一点：一个理论是行政优先权理论，就是指行政系统在行政过程中，享有优先处置甚至优先设定社会关系的权力；另一个理论是行政法关系单方面性的理论，就是认为行政系统有权单方面决定行政法关系的形成，单方面变更行政法关系的内容等。这些理论实质上都为行政权的拓展提供了依据。

[46]［英］卡罗尔·哈洛：《国家责任：以侵权法为中心展开》，涂永前、马佳昌译，北京大学出版社2009年版，第16页。

[47]郑美华、谢瑞智编著：《法律百科全书：行政法》，三民书局2008年版，第243页。

[48]左潞生：《行政法概要》，三民书局1977年版，第7～8页。

[49]［德］G.平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第3页。

[50]［美］欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M.利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，导言第2页。

[51]［美］E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第353～354页。

[52]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第11页。

[53]［苏］П.Т.瓦西林科夫主编：《苏维埃行政法总论》，姜明安、武树臣译，北京大学出版社1985年版，第33页。

[54]这牵扯到对行政法概念和范围的理解问题，笔者注意到有关行政法控权价值的认知，常常将行政法与行政程序法对应，将行政法与有关行政救济法对应，将行政法与有关行政组织法对应，它们没有将有关行政系统对社会进行管理的规范框定在行政法之内，而管理论的行政法价值判断则主要是将有关的部门管理规则视为行政法的核心内容，我国学者在编撰行政法典时将典则类型主要集中在部门行政法，因此，行政法的概念和范围对行政法价值的判定问题同样是不可忽视的。

[55]全国高等教育自学考试委员会组编、罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2005年版，第19页。

[56]罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第22页。

[57]应松年、朱维究编著：《行政法学总论》，工人出版社1985年版，第103页。

[58]［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2009年版，第20页。

[59]关保英：《行政法学》（上册），法律出版社2013年版，第52页。

[60]［法］孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，商务印书馆1984年版，第61页。

[61]［法］西耶斯：《论特权：第三等级是什么》，冯棠译，商务印书馆1990年版，第60页。

[62]参见谢瑞智编著：《法律百科全书：宪法》，三民书局2008年版，第224页。

[63]［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2009年版，第239页。

[64]黄异：《行政法总论》，三民书局2009年版，第4页。

[65]行政国，或称警察国家，是一个社会科学名词，用以形容描述一国家政府职能扩张，人民依赖政府日深的一种情形。在这种状况下的行政部门占有极重要的地位，虽然立法权、司法权还存在，但行政组织与运作变得特别重要，几乎成为所欲为的极端了，掌控行政主导权的人物几乎等同于极权者。

[66]应当说，在《行政许可法》出台之前，我国行政系统的行政行为常常是行政相对人乃至其他公众无法进行正当预期的，而《行政许可法》第8条规定了信赖保护原则，该原则对于约束行政系统在具体行政行为中的多变性和不可预期性是很有效的，但它不可约束行政系统的行政立法行为和其他具有普遍约束力的行为。

[67]如2014年12月29日发布的《深圳市人民政府关于实行小汽车增量调控管理的通告》对私家车的购置进行了一定的限制。而在此之前，深圳市有关部门还表示深圳不会出台相应的限购令。

[68]［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第43页。

[69]我国一些地方一旦出现违法执法的情形，有关部门就把责任推到农民工头上，常以这个执法行为是农民工所为进行搪塞，但从执法主体资格规范化的角度看，农民工是不具有执法主体资格的。

[70]罗传贤：《行政程序法论》，五南图书出版股份有限公司2004年版，第4页。

[71]参见［美］H.S.康马杰：《美国精神》，南木等译，光明日报出版社1988年版，第531页。

[72]［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1989年版，第391～392页。