随着预备立宪、改革官制的进行，按照司法独立的原则，晚清政府对中央和地方的司法组织机构分步骤予以改革，建立了近代意义上的司法组织体系。1906年12月，晚清政府颁布《大理院审判编制法》，明确规定司法独立，“自大理院下以及本院直辖各审判厅，关于司法裁判，全不受行政衙门干涉，以重国家司法大全，而保人民身体财产”。为了实现司法独立，晚清政府进行了相应的机构改革，在中央，改刑部为法部，专掌全国司法行政；改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关，专掌全国审判。在地方，则改省提刑按察使司为提法使司，专掌地方司法行政；省设高等审判厅，府设地方审判厅，州县设初级审判厅，专门负责审判。但在实际上，法部凌驾于大理院之上，因为它不仅主持秋审，而且有权复核各省上报的重罪案件和死刑案件。这就使司法独立仅仅停留在形式上。这点我们也可从沈家本一份奏折中将“司法独立”缩小为“审判独立”看出：“原以法部与臣院同为司法之机关，法部所任系司法中之行政，臣院所掌系司法中审判，界限分明可无疑义。司法独立，为异日宪政之始基，非谓从前刑部现审办理不善故事更张也。”“臣等窃维审判分权，系属创举，内则树直省之准的，外则系各国之观瞻，其事极为重要。而其中最难分析者，则莫如司法权限，法部固以司法行政为职权，而臣院亦为司法之审判，其事皆有维系之故，即其权遂有互相出入之虞，宪法精理以裁判独立为要义，此东西各国之所同也。臣院为最高之裁判，环球具瞻，以徵其信用，今死罪必须法部复核，秋朝审必须法部核定，权限未清，揆请专掌审判之本意，似未符合。”[53]
【注释】
[1]作者系河南工业大学法学院副教授。
[2]何勤华、孔晶：“新中华法系的诞生？”，载《法学论坛》2005年第4期。
[3]参见故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上），中华书局1979年版，第174～175页。
[4]马克思在谈及鸦片贸易的道德时，引用英国人蒙哥马利·马丁的话说：“可不是吗，同鸦片贸易比较起来，奴隶贸易是仁慈的；我们没有摧残非洲人的身体，因为我们的直接利益要求保持他们的生命；我们没有败坏他们的品格，没有腐蚀他们的思想，没有扼杀他们的灵魂。可是鸦片贩子在腐蚀、败坏和毁灭了不幸的罪人的精神世界以后，还折磨他们的肉体；贪得无厌的摩洛赫时时刻刻都要求给自己贡献更多的牺牲品，而充当凶手的英国人和吸毒自杀的中国人彼此竞争着向摩洛赫的祭台上贡献牺牲品。”参见马克思：“鸦片贸易史”，载中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局：《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第23～24页。
[5]参见[美]费正清、刘广京主编：《剑桥中国晚清史》（下），中国社会科学出版社1985年版，第175页。
[6]参见[美]费正清、刘广京主编：《剑桥中国晚清史》（下），中国社会科学出版社1985年版，第219页。
[7]见“《恩格斯致瓦·博尔吉乌斯》（1894年1月25日）”，载中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局：《马克思恩格斯选集》（第二卷），人民出版社1995年版，第732页。
[8]参见罗荣渠：《现代化新论：世界与中国的现代化进程》，商务印书馆2004年版，第242～244页。
[9]《奏刑律分则草案告成由》、《档、法、律例80号》，转引自李龙主编：《新中国法制建设的回顾与反思》，中国社会科学出版社2004年版，第22页。
[10]参见[美]费正清、刘广京主编：《剑桥中国晚清史》（上），中国社会科学出版社1985年版，第235页。
[11]参见公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第318～323页。
[12][英]沃克：《牛津法律大词典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第170～171页。
[13]参见杨兆龙：“领事裁判权之撤废与国人应有之觉悟”，载艾永明、陆锦璧编：《杨兆龙法学文集》，法律出版社2005年版，第337页。
[14]见《大清法规大全·吏政部》第20卷下《内官制二》，高雄考证出版社1972年版，第729页，转引自张德美：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，清华大学出版社2003年版，第152页。
[15]见《大清法规大全·外交部》第19卷《条约》，高雄考证出版社1972年版，第2153页，转引自张德美著：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，清华大学出版社2003年版，第150页。
[16]李贵连先生认为收回领事裁判权是晚清法制变革的起动力之一，参见李贵连：《清季法律改革与领事裁判权：兼论沈家本法律救国思想》，载《中外法学》1990年第4期。
[17]参见[美]费正清、刘广京主编：《剑桥中国晚清史》（下），中国社会科学出版社1985年版，第176～177页。
[18]参见周其厚：“论林则徐外交思想的形成与特点”，载《齐鲁学刊》1997年第5期。
[19]参见何勤华：“鸦片战争后外国法对中国的影响”，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期。
[20]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上），中华书局1979年版，第1页。
[21]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下），中华书局1979年版，第840页。
[22]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下），中华书局1979年版，第852页。
[23]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上），中华书局1979年版，第55页。
[24]卢峻教授认为：“中国自晚清沈家本以降，以东洋日本为跳板与榜样，在法律制度方面借鉴与学习西洋的基本上是欧陆罗马法系的概念与学理。”见薛波主编：《元照英美法词典》，“卢序”，法律出版社2003年版。
[25]关于中国重视从德国引进其法律的原因，王立民先生曾归结为四个方面：当时的德国法是欧洲最优秀的大陆法；有引进德国法并取得成功的先例；德国的有些社会近似于中国；德国又是当时快速崛起的欧洲国家。参见王立民：《法律思想与法律制度》，中国政法大学出版社2002年版，第220～224页。
[26]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上），中华书局1979年版，第6页。(www.xing528.com)
[27]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上），中华书局1979年版，第7～8页。
[28]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上），中华书局1979年版，第11页。
[29]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上），中华书局1979年版，第10页。
[30]参见夏新华：“德国法律文化的特性”，载《德国研究》2005年第4期。
[31]《清史稿·世祖本纪》。
[32]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下），中华书局1979年版，第834页。
[33]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上），中华书局1979年版，第10页。
[34]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上），中华书局1979年版，第202页。
[35]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上），中华书局1979年版，第29页。
[36]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下），中华书局1979年版，第834页。
[37]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下），中华书局1979年版，第833页。笔者认为这种说法不切实际，是“天朝大国”观念的一种体现，但就晚清移植大陆法而言，这种说法所持的理由对于反驳祖宗之法不可变的观点具有一定的说服力。
[38]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下），中华书局1979年版，第834页。
[39]参见刘宗续主编：《世界近代史》，北京师范大学出版社1991年版，第554页。
[40]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上），中华书局1979年版，第141页。
[41]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上），中华书局1979年版，第16页。
[42]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上），中华书局1979年版，第10页。
[43]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上），中华书局1979年版，第141页。
[44]参见王立民：《法律思想与法律制度》，中国政法大学出版社2002年版，第224～231页。
[45]关于“六法全书”的说法很多。一种说法认为包括宪法、民法、刑法、商法、治罪法、诉讼法。另一种说法是，明治初年仅有“五法”一说，“六法”的说法是从东方的传统延伸过来的，“我国的法律受到法国法的影响，明治初期有法国五法之说。顺便指出，明治九年近藤圭造抄译《法兰西五法略》公开出版，五法这一用语出现了，但是并没有六法这一词。‘六法全书’的由来虽然无法确定，但是东亚自古以来‘六’有东南西北上下的意思，而且，东亚最早的成文法之一《唐律疏议》卷一引用的李悝《法经六篇》就分为六部分，《周礼》的六官（天地春夏秋冬）、《唐六典》，等等，六法可能就是从这个东方的传统延伸过来的”。[日]森泉章：《法学》，有斐阁2001年版，第10页，转引自李龙主编：《新中国法制建设的回顾与反思》，中国社会科学出版社2004年版，第19页正文和注释。在《废除国民党的六法全书及其一切反动法律》中关于“六法全书”的说法是指“国民党政府的宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法六种法规的汇编”。见《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第16页。
[46]据谢振民言，“《宪法大纲》共23项，纯为将来起草宪法之原则，多系直接采自日本”。见谢振民编著、张知本校订：《中华民国立法史》（上），中国政法大学出版社2000年版，第34页。
[47]《大清法规大全·宪政部四》。
[48]谢振民编著、张知本校订：《中华民国立法史》（下），中国政法大学出版社2000年版，第886页。
[49]谢振民编著、张知本校订：《中华民国立法史》（下），中国政法大学出版社2000年版，第746～747页。
[50]谢振民编著、张知本校订：《中华民国立法史》（下），中国政法大学出版社2000年版，第747～748页。
[51]谢振民编著、张知本校订：《中华民国立法史》（下），中国政法大学出版社2000年版，第804页。
[52]谢振民编著、张知本校订：《中华民国立法史》（下），中国政法大学出版社2000年版，第991页。
[53]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下），中华书局1979年版，第827～828页。
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