国际人道法研究：国家责任与战争罪

战争罪的个人刑事责任原则，是“二战”时期纽伦堡和东京审判确立并经20世纪90年代前南和卢旺达国际刑事法庭规约、国际刑事法院罗马规约反复确认的一项重要原则，但国家应否对战争罪承担责任、承担何种形式和性质的责任，学界还存有不少争议，本文拟对此作一些探讨。

一、国家责任概述

国际法中的国家责任，是指国家对其国际不法行为所承担的责任，也即如果国家的行为违反国际法的义务以致损害他国利益，国家必须承担国际法上的责任。[2]国际法上的国家责任具有以下两个基本特征: 第一，国家的国际不法行为是产生国家责任的原因。国家实施国际不法行为是其承担国际责任的前提，如果国家并未实施任何国际不法行为，它在国际法上也就无需承担国家责任。第二，国家责任是一种法律责任，它不同于国际关系中一国对另一国的不礼貌或不友好行为所产生的责任，也不同于国家由于实施某些国际法不加禁止的行为并产生损害性后果因而应予赔偿的责任。通常在国家的外交文件上见到的警告对方应对某一事件或行为后果“负责任”之类的语言，有的不一定是指法律责任，而是指道义或政治责任，比如应受公共舆论谴责或损害双方友谊等。[3]在现代国际关系中，国家责任制度的作用主要在于纠正责任国的不法行为并使受害国的损害得到合理赔偿，从而维持正常的国际关系秩序。[4]

根据国家责任制度的一般理论，产生国家责任应当具备两个基本条件: 一是该行为可归因于国家。至于怎样判定某一行为是否可归因于国家，联合国国际法委员会2001年二读通过的《国家责任条款草案》作出了明确规定: 一国国家机关的行为、行使政府权力要素的人或实体的行为、受国家指挥或控制的行为、实际上代表国家行事的人的行为、一国交由另一国支配的机关的行为、经一国确认为其自身的行为，都属于可归因于国家的行为。二是该行为违背了该国所承担的国际义务。根据联合国国际法委员会2001年《国家责任条款草案》，下列情况下国家的行为虽然违背了国际义务，但行为的不法性可以排除，无须承担国际责任: (1)同意。一国以有效方式表示同意另一国家实施某项特定行为时，该特定行为的不法性在与该国的关系上即告解除，但根据强行国际法所产生的义务不能援引同意作为排除非法性的理由。(2)自卫。自卫是国家的一项基本权利，如果一国违背其对他国所负义务的行为构成《联合国宪章》所规定的自卫措施，该行为的不法性可以排除。(3)反措施。一国不遵守其对另一国国际义务的行为，在并且只在该行为构成针对该另一国采取的一项反措施的情况下，其不法性可以排除。(4)不可抗力。一国因不可抗拒的力量或该国无力控制且无法预料的外界事件而未能履行对另一国的国际义务，则该行为的不法性可以排除，但如果该不可抗拒的情形是由该国促成除外。(5)危难。代表一国行事的人在遭遇极端危难的情况下，为挽救其本人或受监护人的生命而被迫采取的违背其本国国际义务的行为，其不法性应予排除，但危难状况是由该国造成或该行为可能造成同样或更大的灾难除外。(6)紧急状态。一国在本国的生存或其他重大利益受到严重和紧急危害的情况下，为消除这一危害而被迫采取的违背国际义务的行为，其不法性可以排除，但违背国际法强行规范所规定的义务不能援引紧急状态而排除其不法性，行为国对该紧急状态的发生负有责任或其行为对他国重大利益造成损害时也不能援引紧急状态而排除行为的不法性。[5]

从国际实践和联合国国际法委员会《国家责任条款草案》的规定看，国际不法行为的性质不同，国家责任的形式也有所不同，一般国际不法行为的国家责任形式主要是继续履行被违背的义务、停止不法行为、提供不重犯的承诺和保证、对不法行为所造成的损害提供充分的赔偿等，而严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的国家责任除了上述责任形式外，还可能产生各国应进行合作以制止严重违背国际法强制性规范的行为、不承认严重违背国际法强制性规范所造成的情况为合法、不得协助或援助保持该情况等特殊的责任形式。[6]此外，国际实践中还出现过限制主权、国际制裁等责任形式。2001年《国家责任条款草案》二读案文虽然没有列明限制主权和国际制裁这两种责任形式，但规定草案关于国家责任形式的现有规定不妨碍国际法的逐步发展对进一步的法律后果的承认，为这些国家责任形式的存在和发展留下了空间。[7]

二、国际性武装冲突中国家对战争罪承担责任的必然性

(一)国际性武装冲突中战争罪的含义

简单地讲，战争罪(War Crimes)是指严重违反战争法规和惯例的行为，它以存在武装冲突为前提。关于武装冲突的定义，前南刑庭在塔蒂奇案中曾指出: 武装冲突系指国家之间使用武力或政府当局与有组织的武装集团或在一国国内的武装集团之间存在着长期的武装暴力，但一国国内的动乱和紧张局势如暴动、孤立而零星发生的暴力行为和其他类似性质的行为均不属于武装冲突。从严格的法律意义上讲，战争罪是现代国际法中才有的一个概念，它的出现与两次世界大战密切相关。第一次世界大战结束后，《凡尔赛和约》第228条曾规定要对严重违反战争法规和惯例的行为进行惩处并列举了32项严重违反战争法规和惯例的行为，包括屠杀、有计划的恐怖主义、处死人质、对平民施以酷刑、放逐平民、故意使平民受饥饿、强奸、在非人道的条件下拘留平民、强迫平民从事与战争有关的劳务、在军事占领期间夺取主权、在占领地居民中强迫征兵、企图剥夺占领地居民的国籍、掠夺、没收财产、非法勒索等。《凡尔赛和约》虽然并未使用战争罪一词，但“违反战争法规和惯例的行为(acts in violation of the laws and customs of war)”却成为后来战争罪概念中的基本特质。

“二战”时期，1943年同盟国在伦敦签署的《詹姆斯宣言》决定成立联合国家战争罪行委员会( United Nations War Crimes Commission)，成为首次正式使用战争罪一词(War Crimes)的国际法律文件，而1945年《欧洲国际军事法庭宪章》则首次对战争罪的概念进行了明确界定。根据《欧洲国际军事法庭宪章》第6条，战争罪是指“违反战争法规或惯例的行为，此种违反包括谋杀、为奴役或其他目的而虐待或放逐占领地平民、谋杀或虐待战俘或海上人员、杀害人质、掠夺公私财产、毁灭城镇或乡村或非基于军事上必要之破坏，但不以此为限”。《欧洲国际军事法庭宪章》对战争罪概念的界定，得到了同一时期《远东国际军事法庭宪章》、1946年12月联合国大会第95(2)号决议通过的《纽伦堡原则》以及此后1968年《战争罪及危害人类罪不适用法定时效公约》的沿用。

自《欧洲国际军事法庭宪章》首次对战争罪的概念进行界定以来，虽然“战争罪是指严重违反战争法规和惯例的行为”这一战争罪概念的基本特质没有发生明显变化，但战争罪的适用范围发生了明显变化，从而有了国际性武装冲突中的战争罪与非国际性武装冲突中的战争罪的区分。“二战”以前，战争法规和惯例主要适用于国际性武装冲突，因而战争罪的概念也仅适用于国际性武装冲突。“二战”后，由于国际法对人权保护的日益重视，加之国家间依存度的增强以及媒体资讯的发达，非国际性武装冲突日益受到国际社会的关注，国际法中逐步出现了对非国际性武装冲突中交战行为进行调整的规则，并最终导致战争罪的概念扩大适用于非国际性武装冲突。在这一过程中，1949年日内瓦四公约共同第3条、1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》、1977年《日内瓦公约第二附加议定书》的规定，以及20世纪90年代前南刑庭的实践和《卢旺达国际刑事法庭规约》的规定，发挥了重要作用。1998年《国际刑事法院规约》在对战争罪的概念进行编纂时，明确根据武装冲突性质的不同，将战争罪区分为国际性武装冲突中的战争罪和非国际性武装冲突中的战争罪，前者包括8种严重破坏1949年日内瓦四公约的行为和26种严重违反国际法既定范围内适用于国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为，后者包括4种在非国际性武装冲突中严重违反1949年日内瓦四公约共同第3条的行为和12种严重违反国际法既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为。[8]至于区分国际性与非国际性武装冲突的标准，一般认为主要取决于两个因素: 是否外国或外国的武装力量积极参与了武装冲突; 武装冲突的一方是否由外国“全面控制”。[9]考虑到国际法中国家责任制度调整的主要是国家间的权利义务关系，而非国际性武装冲突是否以及在什么情形下会引起当事国与其他国家之间权利义务关系的改变从而导致当事国承担国家责任这一问题更为复杂，本文仅讨论国际性武装冲突中战争罪的国家责任问题。

根据《国际刑事法院规约》，国际性武装冲突中的战争罪主要包括两大类: 一是8种严重破坏1949年8月12日《日内瓦公约》的行为，具体是: (1)故意杀害，即杀害受1949年日内瓦四公约保护的一人或多人; (2)酷刑或不人道待遇，包括生物学实验; (3)故意造成重大痛苦; (4)破坏和侵占财产; (5)强迫在敌国部队中服役; (6)剥夺公允审判的权利; (7)非法驱逐出境和迁移，或非法禁闭; (8)劫持人质。二是26种严重违反国际法既定范围内适用于国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为。具体是: (1)攻击平民; (2)攻击民用物体; (3)攻击与人道主义援助或维持和平行动有关的人员或物体; (4)造成过分的附带伤亡或破坏; (5)攻击不设防地方; (6)杀害、伤害失去战斗力的人员; (7)不当使用休战旗，不当使用敌方或联合国旗帜、标志或制服，不当使用《日内瓦公约》所订特殊标志; (8)占领国将部分本国平民人口直接或间接迁移到其占领的领土，或将被占领领土的全部或部分人口驱逐或迁移到被占领领土内或外的地方; (9)攻击受保护物体; (10)残伤肢体，或医学或科学实验; (11)背信弃义的杀害、伤害; (12)决不纳降; (13)摧毁或没收敌方财产; (14)剥夺敌方国民的权利或诉讼权; (15)强迫参加军事行动; (16)抢劫; (17)使用毒物或有毒武器; (18)使用违禁气体、液体、物质或器件; (19)使用违禁子弹; (20)使用《规约》附件所列武器、射弹、装备或战争方法;(21)损害个人尊严; (22)强奸、性奴役、强迫卖淫、强迫怀孕、强迫绝育或性暴力; (23)利用被保护人作为掩护; (24)攻击使用《日内瓦公约》所订特殊标志的物体或人员; (25)以断绝粮食作为战争方法; (26)利用或征募儿童。

(二)国家对战争罪承担责任的理论依据

从前述国家责任制度的有关规定看，战争罪完全符合引起国家责任的条件:

1． 战争罪属于典型的可归因于国家的行为

正如前面第一章导论所指出的，战争是敌对双方为了一定的政治经济目的，有组织、有计划地使用武力进行的激烈的军事对抗活动，是解决阶级、民族、政治集团、国家之间矛盾冲突的最高斗争形式，是政治通过暴力手段的继续。按照马克思主义国家学说，军队与国警察、监狱、法庭同属国家机器的重要组成部分，执行的是国家的意志。战争中武装部队成员所实施的行为不是基于其个人的某种私利，而是基于国家或政治集团的政治目的，是一种有组织的行为，这种行为当然属于可归因于国家的行为。在1961年的“艾希曼案”的判决中，以色列的耶路撒冷地区法院把被指控的人实施的不法行为归责于德国，将其视为德国的“国家行为”。[10]

2． 战争罪是严重违反国际法强制性规范的行为，违背了该国的国际义务

正如前文论述战争罪的概念时所指出的，战争罪是严重违反战争法规和惯例的行为，它包括四大类行为: 一是在国际武装冲突中严重破坏1949年8月12日《日内瓦公约》的行为，即对有关的《日内瓦公约》规定保护的人或财产实施的行为; 二是严重违反国际法既定范围内适用于国际武装冲突的法规和惯例的其他行为; 三是在非国际性武装冲突中，严重违反1949年8月12日日内瓦四公约共同第3条的行为; 四是严重违反国际法既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为。作为战争法规和惯例的主体部分，1949年日内瓦四公约及其两个附加议定书在国际社会获得了广泛认同，全球194个国家已全部加入日内瓦四公约，调整国际性武装冲突的《第一附加议定书》也有近170个成员国。违背日内瓦四公约及其附加议定书以及其他战争法规则和惯例的战争罪行，无疑是对行为国国际义务的违背。事实上，早在“二战”时期，《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》就将战争罪列为两个军事法庭管辖的严重罪行。纽伦堡和东京审判后，《纽伦堡原则》明确规定: 战争罪是违反国际法应受处罚的罪行。此后，前南和卢旺达国际刑事法庭、1996年联合国《危害人类和平及安全治罪法草案》和1998年《国际刑事法院规约》均将战争罪列为严重的国际犯罪。可以说，作为严重违背战争法规和惯例的行为的战争罪，其不法性是不言而喻的。

(三)国家对战争罪承担责任的现实法律依据

国家应对其武装部队或有关人员实施的战争罪承担国家责任这一结论，除了可以从国际法上的国家责任制度推导得出外，也体现在一系列国际条约的明确规定之中。早在1907年，《陆战法规和惯例公约(海牙第四公约)》第3条就规定，违反该章程规定的交战一方在需要时应负责赔偿。该方应对自己军队的组成人员作出的一切行为负责。[11]1949年日内瓦四公约均明确指出，除了要求对个人的严重违反行为进行追诉以外，国家责任是存在的。[12]1977年《第一附加议定书》第91条也重申: 违反各公约或本议定书规定的冲突一方，按情况所需应负补偿的责任; 该方应对组成其武装部队的人员所从事的一切行为负责。《保护文化财产公约第二附加议定书》进一步重申: 严重的破约行为除了引起个人刑事责任外，还存在国家责任。这一原则也得到国内判例和国际刑事法庭判例的支持。1963年的“赔款支付案”中，德国联邦最高法院提到了“国际法的这项原则，根据这项原则，冲突一方国家也要为它的国民实施的不符合国际法的敌对行为负责”。前南刑庭在1998年对“富伦季亚案”的判决中以及在1999年对“塔蒂奇案”的上诉判决中都认为，一国要为其武装部队的行为负责。[13]红十字国际委员会在其2002年《习惯国际人道法》第1卷中对国家应对其武装部队实施的违反国际人道法的行为承担责任这一规则进行了编纂，其中第149条规定: 一国对可归咎于其自身的违反国际人道法的行为承担责任，其中包括: (1)由其机构(包括其武装部队)实施的违反行为; (2)由经其授权而行使部分政府职能的人员或实体实施的违反行为; (3)由事实上依其指令行事或者在其指导或控制下的人员或团体实施的违反行为; (4)由经国家认可并接受为其行为的私人或团体实施的违反行为。[14]据此，战争罪属于严重违反国际人道法的行为，一国应对其武装部队成员实施的战争罪承担责任。事实上，无论是联合国国际法委员会1996年《危害人类和平与安全治罪法草案》，还是1998年《国际刑事法院规约》，在坚持个人刑事责任原则的同时，并没有否认国家应当承担的责任。1996年《危害人类和平与安全治罪法草案》第4条规定: 本治罪法草案规定个人对危害人类和平与安全罪行的责任的这一事实，并不妨碍有关国家依国际法应有之责任的任何问题。《国际刑事法院规约》第25条第4款也明确规定:本规约关于个人刑事责任的任何规定，不影响国家依照国际法所负的责任。

三、国际性武装冲突中国家对战争罪承担责任的形式

根据国际不法行为所违背义务的性质的不同，可以对国家的国际不法行为进行区分。早在20世纪60年代国际法委员会国家责任专题特别报告员在对国家责任专题进行编纂时，就根据多数国家的主张，把国家的国际不法行为区分为国际侵权行为(international delicts)和国际罪行(international crimes)。[15]这种主张在联合国国际法委员会1996年《国家责任条款草案》一读案文中得到了充分体现，该《草案》第19条规定: “一国行为如构成对国际义务的违背即为国际不法行为，而不论所违背的义务的主题为何; 一国所违背的国际义务对于保护国际社会的根本利益至关重要，以致国际社会公认违背该项义务是一种罪行时，其因而产生的国际不法行为构成国际罪行。”虽然由于各国对国家能否实施犯罪并承担刑事责任存在重大分歧，2001年《国家责任条款草案》二读案文没有采用国际罪行的提法，但依然以“严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为”的提法，对一般国际不法行为与违背国际法强制性规范的行为进行了区分。[16]根据2001年《国家责任条款草案》，一般国际不法行为的国家责任与严重违背国际法强制性规范的行为，在与其他国家的法律关系以及国家责任形式方面都存在明显不同。就一般国际不法行为而言，涉及的法律关系主要是行为国与受害国之间的关系，行为国承担国家责任的形式主要是赔偿责任，包括赔款、恢复原状、满足等。而在国家实施严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为的情况下，行为国违背的是对保护国际社会根本利益至关重要的国际义务，侵害的对象是国际社会的共同利益，涉及的法律关系不单纯是行为国与受害国之间的关系，而是行为国与国际社会整体的关系，其责任形式除了一般国际不法行为的责任形式外，还包括其他一些特定的责任形式。

现行国际法中，以战争法规和惯例为主体的国际人道主义法已经发展成为国际法中的强制性规范，具有强行法性质。作为严重违背战争法规和惯例的行为，战争罪无疑属于2001年《国家责任条款草案》二读案文规定的严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为。国家对战争罪应当承担的责任，除了一般国际不法行为的责任形式外，还包括其他一些特殊形式的责任。

(一)与一般国际不法行为责任相同的责任形式

对所有国际不法行为来说，赔偿都是一种基本的责任形式，战争罪也不例外。如《保护文化财产公约第二附加议定书》明确提到国家对违反国际人道法的行为有进行赔偿的义务。[17]2003年的“迪斯托摩案”中，德国法院也确认，国家对在敌对行动中实施的国际不法行为的国家责任“包括对所有属于武装部队成员所作出的行为承担的赔偿责任”。[18]这里所说的赔偿(reparation)是一个集合的概念，它可以分为恢复原状(restitution)、赔款(compensation)、满足(satisfaction)等具体形式。如联合国国际法委员会《国家责任条款草案》2001年二读案文第34条规定: “对国际不法行为造成的损害的充分赔偿(full reparation)，应按照本章的规定，单独或合并地采取恢复原状 ( restitution)、赔款 ( compensation) 和 满 足(satisfaction)。”

(1)恢复原状。就战争罪而言，恢复原状可以包括释放非法逮捕的人员或归还非法扣押的财产等。《保护文化财产公约第一附加议定书》第1段规定，国家必须防止从其所占领土上输出文化财产。该议定书第3段规定，占领国(以及其他国家)于敌对行动结束时，必须向先前被占领土返还以违反第1段的方式输出的文化财产。1970年，在联合国大会的特别政治委员会关于以色列在被占领土上采取的措施的辩论中，波兰发表声明称，以色列有责任让巴勒斯坦的财产恢复原状。匈牙利的军事手册规定，在冲突结束之后，必须归还民事、文化及被征用的物体。1999年，在联合国大会的辩论中，阿拉伯联合酋长国敦促伊拉克把文化财产归还给科威特，科威特也坚持要求伊拉克归还文化财产。同样，安理会也在一些场合敦促伊拉克把所有拿走的财产归还给科威特。[19]这些都可视为要求国家对战争罪承担恢复原状这种形式的责任的例子。值得注意的是，对于一般国际不法行为而言，受害国要求行为国恢复原状时需遵循一定条件: 受害国从促使恢复原状所得到的利益不致与所引起的负担完全不成比例，或者不致严重危害不法行为国的政治独立或经济稳定。而对战争罪而言，受害国要求行为国恢复原状时不受上述条件的限制。[20]这表明，一般国际不法行为中，行为国承担恢复原状责任的用意更多地在于对受害国进行补偿，而对战争罪等严重违背国际法强制性规范的行为而言，恢复原状带有惩罚行为国的色彩。

(2)赔款。国际法委员会在对《国家责任条款草案》的评注解释中指出: “尽管作为一项法律原则，恢复原状总是优先的，但它通常是不可能的或不充分的……赔款的作用是弥补不足，以确保对于遭受的损害给予充分的赔偿……可赔偿的个人损害不仅包括实质损害，如实际的收入损失及预期获得的收入损失、医药费等，还包括个人受到的非物质损失。非物质损失通常涉及失去所爱的人、伤痛及对个人、住宅或人身侵害有关的污辱。”[21]从前面论述的国际性武装冲突中战争罪的含义来看，赔款是适合于国家对战争罪承担责任的一种形式。如1907年《海牙第四公约》第3条规定: 违反该章程规定的交战一方在需要时应负责赔偿。1977年《日内瓦公约第二附加议定书》第91条规定: 违反各公约或本议定书规定的冲突一方，按情况所需应负补偿的责任。

(3)满足。根据1996年和2001年《国家责任条款草案》，满足是指不法行为国对其行为给受害国造成的损害特别是精神损害承担责任，从而使受害国获得满足的一种责任形式。实践中，它常常表现为行为国向受害国赔礼道歉、表示遗憾等。国际法委员会对《国家责任条款草案》第37条的评注中，把“对引起损失或伤害的事件的原因进行调查”以及“对从事了国际不法行为的个人实施纪律或刑事处罚”列为满足的可能方式。[22]这与日内瓦四公约要求各国搜捕被指控犯有或命令他人犯有严重破约行为的人，并对其进行审判或引渡的规定是一致的。[23]从这个意义上讲，对于受害国或其他国家而言，起诉战争罪嫌疑人既是义务，也是一项权利，而对于犯罪嫌疑人所属国而言，更多地是一种义务和责任，完全可以视为是承担战争罪国家责任的一种形式。如美军的《战地手册》规定，对违反国际人道法行为的救济方式也包括公布事实以及惩处犯有战争罪的人员。红十字国际委员会在其2002年《习惯国际人道法规则》第158条中也明确指出，各国必须对被控由其国民或武装部队或者在其领土上实施的战争罪进行调查，并于适当时对犯罪嫌疑人进行追诉。[24]据此可以认为，调查和起诉战争罪也可作为国家对其国民或武装部队实施的战争罪承担国家责任的一种满足形式。同样需要指出的是，对于一般国际不法行为而言，受害国获得满足的权利不能伤害不法行为国的国家尊严，但对战争罪而言，受害国要求给予满足的权利不受此限。[25]

(二)特殊的责任形式

根据联合国国际法委员会2001年《关于国家责任的条款草案》，国家严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务，除产生上述一般国际不法行为的责任外，还会产生一些特殊的责任形式，包括: 各国应进行合作以制止严重违背国际法强制性规范的行为;不承认严重违背国际法强制性规范所造成的情况为合法; 不得协助或援助保持该情况。[26]此外，对于严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为，以往的国际实践中还出现过限制主权、国际制裁等责任形式。2001年《国家责任条款草案》二读案文虽然没有列明限制主权和国际制裁这两种责任形式，但草案第41条关于“国家责任形式的现有规定不妨碍国际法的逐步发展对进一步的法律后果的承认”的规定，为这些国家责任形式的存在和发展留下了空间。

1． 限制主权。限制主权是指国际罪行或严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为的受害国或有关国际组织对行为国某些基本权利进行限制的一种责任形式。作为一种严重的国家责任形式，实践中限制主权主要适用于国家对他国进行武装侵略的情形。限制主权有全面限制和部分限制两种形式。全面限制主权是指对实施严重国际不法行为的责任国在一定时期内实行军事占领或军事控制，如“二战”后同盟国对德国和日本实行军事管制，将德国和日本的最高权力交由盟国管制委员会代为行使。部分限制主权是指对实施严重国际不法行为的责任国某些方面的主权予以限制，如“二战”后对意大利的军事限制。再比如，1991年海湾战争后，联合国安理会第687号决议规定，伊拉克必须无条件同意在国际监督下销毁、消除或解除所有化学和生物武器，所有毒剂储备，所有有关辅助系统和零部件，所有研究、发展、支持和制造设施; 不获取或发展核武器或可用于制造核武器的材料，或任何研究、发展或制造设施; 在国际监督下销毁、消除或解除所有射程超过150公里的弹道导弹和有关的主要部件，以及维修和生产设施; 不得使用、发展、制造或获取任何大规模毁灭性武器等，这即是海湾战争后安理会对伊拉克主权的部分限制。[27]需要指出的是，从前述国际性武装冲突中战争罪的含义不难看出，战争罪构成要件方面没有犯罪规模方面的要求，实践中战争罪既可能表现为违反国际人道法中区分原则的狂轰滥炸或者是大量屠杀平民或战俘等备受国际社会关注的行为，也可能表现为单独的、零星的抢劫财物或杀害个别平民或战俘的行为。前者可能引起国际社会强烈关注并引发限制国家主权的责任，而后者一般不至于适用限制主权这种责任形式。

2． 国际制裁。国际制裁是指国际罪行或严重违背依一般国际法强制性规范应承担之义务的行为的受害国或有关国际组织对行为国采取的强制性措施。它既可以由受害国决定采取，也可以由区域性或普遍性国际组织采取。其具体形式包括经济封锁、禁运，断绝交通、通信，断绝经济或外交关系，军事封锁等。[28]国际实践中，对严重违背国际强行法的国家实施制裁的例子并不鲜见，如1965年联合国对推行种族隔离政策的南非政权实施的制裁等。由于国际制裁除可由联合国安理会等国际组织实施外，还可由有关的国家实施，因此理论上讲它适用于战争罪的国家责任的可能性较大。国际性武装冲突中，遭受战争罪侵害的一方完全可能对行为国实施制裁。

四、国际性武装冲突中战争罪的国家责任的性质

讨论国际性武装冲突中战争罪的国家责任的性质时，需要解决的一个重要问题就是国家能否成为国际犯罪的主体并承担刑事责任。这是一个颇有争议的问题，相关国际法律文件和不同历史时期的主流国际法学说在这个问题上的立场经历了一个发展变化的过程。

(一)“二战”以前，不存在确立国家的国际犯罪与刑事责任的基础

20世纪初期，个人在国际法上的刑事责任原则尚未完全确立，更谈不上国家的国际犯罪与刑事责任了。比如奥本海在其1905年所著《国际法》一书中指出: 国际法作为主权国家之间而非主权国家之上的法律的性质，排除了由于国际违法行为而惩罚国家的可能性，同时也排除了从刑事犯罪的角度来看待这种行为的可能性。在目前的情况下，国际违法行为唯一的法律后果就是提供道义或物质的赔偿。《奥本海国际法》前五版都坚持这一观点。法国著名国际法学家波利蒂斯曾经指出: 只要国际法仍然是主权国家之间的法律，它就不可能产生制裁国家的适当的刑法制度。[29]威廉姆斯也认为: 只要国家是国际法主体，它们就不可能成为因违法行为而产生的刑事处罚的对象……事实上，国际生活就是这样，公平地讲，惩罚或者企图惩罚国家本身就是一种违反国际秩序的犯罪。[30]

(二)1976年《国家责任条款草案》一读案文第19条对国家的国际犯罪及刑事责任概念的引入

“二战”时期，纽伦堡和东京国际军事法庭宪章及其审判实践在牢固确立国际法上的个人刑事责任原则的同时，也涉及国家的国际犯罪和刑事责任问题。如英国首席检察官肖克罗斯在纽伦堡审判开幕式上曾阐述将刑事责任落实到国家本身的思想，认为这符合法律的正义原则，但为了避免严厉的集体惩罚，应该制裁对国家犯罪行为负有责任的个人。法国首席检察官蒙松也指出: 在预谋和发动侵略战争并在战争中犯下极其残暴的罪行后，有必要宣告纳粹德国有罪，并对其领导人和直接责任人予以惩处。[31]纽伦堡国际军事法庭在其判决中还认定纳粹党领导集团、秘密警察和保安勤务处、党卫军是犯罪组织。此后，国家能否成为国际犯罪和刑事责任主体，成为国际法学界长期争论不休的问题。而这种争论又是与国家责任的编纂紧密相联的。

早在国际联盟时期，国家责任问题就被列为重点编纂对象。联合国成立后，为适应《联合国宪章》关于“提倡国际法之逐渐发展与编纂”的要求，联合国大会于1947年决定成立国际法委员会。1953年12月7日，联合国大会决议促请国际法委员会尽快着手进行关于国家责任的国际法原则的编纂工作。1955年国际法委员会决定开始对国家责任专题进行编纂时，将国家责任的编纂限于国家侵犯外国人权利的责任，并未考虑国家的国际罪行责任问题。但在1960—1962年联合国大会以及国际法委员会的辩论中，前苏联集团国家和一些第三世界国家对国际法委员会的立场提出了强烈批评，要求在国家责任的编纂中增加国家违反最重要的国际义务的责任，即国家的国际犯罪责任。1963年，意大利国际法学家罗伯特·阿戈担任国家责任专题新任报告员后根据当时多数国家的主张，把国家的国际不法行为区分为国际侵权行为和国际罪行进行编纂，并在1976年向联合国提交的报告中提出了国家的国际罪行的条款。报告指出，“二战”以来对普通的国际不法行为和特别严重的国际不法行为加以区别的需要日益明显，区分国际侵权行为和国际罪行的国际法依据主要有三个方面: 一是现代国际法在国际法规范中对国际法强行规范和其他规范的区分; 二是个人违背特定内容的国际义务的行为即使其以国家机关的名义行事，也必须受到惩罚的原则的确立; 三是《联合国宪章》关于违反特定国际义务应承担特殊后果的规定。[32]报告还认为，区分国际侵权行为和国际罪行并使犯有国际罪行的国家承担与侵权行为责任不同的责任，有利于保护国际社会的整体利益。联合国国际法委员会第二十八届会议的报告指出“……现在，国际社会作为一个整体而不是一个或几个成员，认为这些行为违反《联合国宪章》的原则和深深植根于人类良知并且已成为一般国际法基本规则的原则。各国所表述的观点也充分说明，上述行为中有些确实已经构成‘国际罪行’。也就是说，这些不法行为更为严重，因而会产生更严重的法律后果。”这种观点得到了当时几乎所有国际法委员会委员的支持，明确规定国家的国际罪行的《国家责任条款草案》(1996)第19条也得以通过。该条规定: 构成违背国际义务的行为即是国际不法行为，而不论其违背的义务涉及哪一方面; 一国所违背的国际义务对于保护国际社会的根本利益至关重要，以致整个国际社会公认违背该项义务是一种罪行时，因此而产生的国际不法行为构成国际罪行。

应当指出，20世纪六七十年代联合国国际法委员会起草和一读通过《国家责任条款草案》第19条时，国际社会关于国家能否犯罪和承担刑事责任也是存在分歧的。比如，曾经担任国际法委员会委员的英国著名国际法学家布朗利认为，虽然20世纪初以来许多人倡导国家的国际犯罪和为此承担刑事责任，但这样的观点并没有法律价值，它与国际法的主要发展不一致，因而不能认为国家为其国际罪行承担刑事责任已经成为国际法中的一项原则。实际上，有些支持国家刑事责任的人只是要求惩处组成一国政府的个人，他们的观点与那些主张个人承担国际刑事责任的人的观点并没有实质的区别，只是用语不同而已。从本质上讲，国家责任是一种侵权行为责任或者民事责任。虽然《关于国家责任的条款草案》规定了国家的国际罪行，但是特别报告员罗伯特·阿戈提出的支持这种国际罪行的证据，作为这一方面实在法存在的证明仍然是令人怀疑的。国家刑事责任的理论没有实际的意义。作为一个法律问题，国家责任原则上应该限于提供赔偿或赔款的义务，国家“国际罪行”的确切法律含义仍是一个尚不确定的问题。[33]另一位英国国际法学家吉尔伯特也反对关于国家的国际罪行及其刑事责任的主张，认为所有的犯罪定义都取决于一个具有“垂直结构”的社会的存在，但国际社会是由平等的国家组成的，没有任何机构可以制定国家必须遵守的法律，也没有像国内法院那样可以对国家进行审判和处罚的机构，国际社会不存在(国家)犯罪赖以产生的条件，关于国家的国际罪行及其刑事责任的整个思想与现代国际法是不相符的。[34]但当时占主导地位的观点是支持国家的国际罪行及其刑事责任的。在第六委员会的辩论中，大多数在1976年至1980年发表意见的国家都赞同将国际不法行为和国际罪行加以区别，还有更多的国家造成对较严重和较不严重的不法行为作一些区分。阿戈的忠实助手斯皮尼迪曾对当时表示意见的80个国家政府的看法作了详细分析，结论是:委员会希望在条款草案第19条中表明……国际社会认为有一种不法行为比所有其他的不法行为更为严重，因为它们影响到国际社会的基本利益。其结果是这些不法行为引起了不同于其他不法行为的责任制度……这种不同是指责任的形式和可能履行这种责任的主体而言。[35]这是《国家责任条款草案》(1996)第19条1976年得以通过的重要基础。1984年在斯皮尼迪及其同事们的主持下，在弗罗伦萨召开了《关于国家责任和国家罪行的概念的会议》，会后出版的一本关于国家的国际罪行的名著，实际上是对国家国际罪行概念的积极支持，具有广泛的影响。[36]

(三)2001年《国家责任条款草案》二读案文对国家国际犯罪及刑事责任概念的摒弃

20世纪90年代以来，特别是当国际法委员会于1996年完成《国家责任条款草案》全部条款的一读并提交各国政府征求意见时，国际社会的立场发生了明显变化，虽然仍有部分国家支持国家的国际罪行的概念，但占主导地位的观点认为国家责任法不是民法，也不是刑法，而是纯粹的国际法。一种相当广泛的意见虽然支持对涉及整个国际社会利益的最严重的不法行为和只涉及直接相关国家利益的不法行为进行区分，但不赞成使用“罪行”和“侵权行为”来表示这种区分，并认为“国家的国际罪行”这一用语容易引起误解。即使支持以某种形式保留第19条的国家，也不支持拟定国家的刑事责任制度。[37]比如美国，坚决反对国家罪行的规定，认为这个概念破坏了国家责任法的主要宗旨并且很难获得逐渐发展，在实践中也行不通，采用国家罪行的概念不仅不会加强法治，反而可能增加不必要的混乱。法国认为国家责任不是刑事责任，也不是民事责任，而是自成一类的责任。把国内法中刑事法方面的概念照搬过来，这种人为的、纯理论的、难以实行的做法将使国际法委员会误入歧途，法国的新刑法虽然规定了法人的刑事责任，但国家不在其范围之列。国家是有权施加刑罚的唯一实体，却无法惩罚自己，在180多个主权国家的社会中，很难说谁能对拥有主权者施加刑事处罚。[38]

一些曾经支持国家的国际犯罪和刑事责任观念的国家和学者，也转而反对这一观念。比如中国政府，20世纪90年代以前曾经支持国家的国际罪行的概念，1982年11月，中国代表在联合国大会所作的发言中指出: 中国对联合国国际法委员会一致通过《关于国家责任的条款草案》第一部分表示支持和高兴，认为国际法委员会在其编纂的草案第一部分的条款中扩大了所谓传统国家责任的范围，提出了第19条有关国家国际罪行的条款，这是很重要的。[39]1983年11月，中国代表在联合国大会就《危害人类和平与安全治罪法草案》所做的发言中也指出: 个人和国家都可以是犯罪的主体。[40]但20世纪90年代以来，中国政府的立场发生了明显变化，明确反对国家的国际罪行和刑事责任概念。1998年中国代表在联合国大会发言时指出: 关于第19条国家罪行的问题，从理论上讲，要把刑法上的犯罪概念引入国家责任专题或国际法的领域中来，是不现实和不可行的。它始终不能逾越“平等者之间无管辖权”和“社会不能犯罪”这两句格言所确立的原则产生的困难。鉴于国际社会是由平等的主权国家组成，并不存在超越国家的刑事管辖机构，从刑法意义上讲，至少在当前的社会结构中断定国家罪行并加以惩罚是不可行的，指控包括整体意义上的人民在内的国家犯罪也是难以理解的。[41]2000年中国代表在联合国大会上发言指出: “国家罪行是拟定国家责任条款草案过程中另一个最具争议的问题……我们一贯认为，在国际法中引入国家罪行概念在理论和实践中均有一些难以逾越的障碍。在由主权国家组成的国际社会中，有一个基本的法律原则，即平等者之间无管辖权，而且……社会不能犯罪的原则为各国所普遍接受。实践中追究所谓的国家罪行也是不可行的。另一方面，否定国家罪行的概念，丝毫也不会减轻实施国际不法行为的责任人个人应承担的法律责任。”[42]

在1994年5月19日的国际法委员会全体会议上，中国籍委员贺其治发言认为: “依照‘平等者之间无管辖权’的法律原则，在由主权国家组成的国际社会中，追究所谓的‘国家罪行’是不现实的……从国际刑法和国际法上来承认国家罪行或国家是刑事义务的主体是很困难的。在某种意义上，国家可能被视为是某些从事犯罪的个人所利用的工具，但是犯罪的工具不能被认作是犯罪的主体，个人利用国家犯下的罪行事实上是个人的罪行。如果国家罪行的概念被接受，国家作为国际法主体的地位将会被破坏，这个前提将很难为具有现实观念的国际社会所接受。”[43]

美国国际刑法学家巴西奥尼原本在其起草的《国际刑法典草案》中专门论述了国家的刑事责任问题，认为国家承担刑事责任的行为包括权威人士代表国家或以国家名义实施的任何犯罪行为，由个人或团体以官方资格实施的可归咎于国家的犯罪行为，以及由于国家不履行国际刑法规定的义务构成国际犯罪的行为。国家承担刑事责任的形式是对负有刑事责任的国家征收相应的罚金。[44]但在其2005年出版的《国际刑法导论》一书中，巴西奥尼明确指出，在该书第三章分析的包括28种国际犯罪的281个公约中，没有一个明确建立国家刑事责任的基础，下文要讨论的刑罚的10个特征也只与个人刑事责任有关，而与国家刑事责任无关。目前尚无公约规定(更不用说建立)国家刑事责任的基础，因此唯一相关的渊源就是国际习惯法。在国际习惯法渊源下，似乎国家责任原则已经建立，但它并不包括国家刑事责任。[45]

最后，国际法委员会2001年二读通过的《国家责任条款草案》摒弃了国家的国际罪行的概念，并通过引入“严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务”的提法，对国家违反不同国际法规范而承担不同的责任进行区分。

从国家的国际犯罪及刑事责任问题的上述发展历程不难看出，现阶段国际法是不支持国家的国际犯罪和国家的刑事责任概念的，国家应当为其成员实施的国际罪行承担责任，这种责任仍然是国际法上的国家责任，而非刑事责任。虽然从理论上讲，国家具有自己的行为和意志，具备通过自己的行为实施犯罪的能力，而且某些罪行特别是侵略罪这种罪行单靠个人力量是难以实施的，只能由国家这种实体才能完成。同时，国际不法行为与国际犯罪之间没有不可逾越的鸿沟，国家既然可以成为国际不法行为的主体，也完全可能成为国际犯罪的主体。但问题的关键是，国际法是国际交往中形成的、用以调整国际关系的法律部门，是各国意志协调的产物，其根本目的在于促进国家间关系有序发展，从而更好地维护作为国际社会基本成员的国家的利益。在国际社会基本结构依然是横向“平行式”结构、不存在凌驾于各国之上的超国家机构的情况下，认为国家可以实施犯罪并承担刑事责任不利于国际关系的健康发展。在国际法中个人刑事责任原则不断完善的情况下，通过追究个人的刑事责任完全可以起到预防和惩处发生严重违背国际法强制性规范的行为的作用，没有必要引入国家的刑事责任的观念。

另一方面也要注意到，与一般国际不法行为的国家责任相比，国际性武装冲突中国家对战争罪等严重违背国际法强制性规范的行为承担的责任确实存在明显不同。就国家之间的权利义务关系而言，一般国际不法行为主要是在受害国与加害国之间产生权利义务关系，一般与第三国无涉，而战争罪等严重违背国际法强制性规范的行为则还会引起与其他所有国家的义务，比如其他国家不得承认该行为造成的状况为合法，不援助或协助行为国维持该行为所造成的状况，同其他国家合作履行上述义务，并同其他国家合作实施旨在消除该行为的后果等。就责任形式而言，如前所述，国家对战争罪等严重违背国际法强制性规范的行为承担的责任，也确实存在不同于一般国际不法行为的国家责任之处。综上，笔者认为，国际性武装冲突中战争罪的国家责任与一般国际不法行为的国家责任有所不同，有其自身特点，但本质上仍然属于国际法上的国家责任范畴，不宜称之为战争罪的国家刑事责任。(www.xing528.com)

[1] 本文原标题为《试论国际性武装冲突中战争罪的国家责任》，发表于《法学评论》2010年第3期，此次收录时略有修改。

[2] 王铁崖主编: 《国际法》，法律出版社1981年版，第123页。

[3] 梁西主编: 《国际法》，武汉大学出版社1993年版，第114页。

[4] 邵津主编: 《国际法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第349页。

[5] The International Law Commission's Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，Articles 20，21，22，23，24，25，26．

[6] The International Law Commission's Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，Article 41．

[7] The International Law Commission's Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，Articles 20，21，22，23，24，25，26．

[8] 《国际刑事法院规约》第8条。

[9] 参见李世光、刘大群、凌岩主编: 《国际刑事法院罗马规约释评》，北京大学出版社2006年版，第114～115页。

[10] 参见［比］让—马里·亨克茨、［英］路易丝·多斯瓦尔德—贝克主编: 《习惯国际人道法》，刘欣燕等译，法律出版社2007年版，第501页。

[11] 参见王铁崖、朱荔荪等编: 《战争法文献集》，解放军出版社1986年版，第46页。

[12] 《日内瓦第一公约》第51条、《日内瓦第二公约》第52条、《日内瓦第三公约》第131条、《日内瓦第四公约》第148条。

[13] 参见［比］让—马里·亨克茨、［英］路易丝·多斯瓦尔德—贝克主编: 《习惯国际人道法》，刘欣燕等译，法律出版社2007年版，第501～502页。

[14] 参见［比］让—马里·亨克茨、［英］路易丝·多斯瓦尔德—贝克主编: 《习惯国际人道法》，刘欣燕等译，法律出版社2007年版，第500页。

[15] Alain Pellet，Can a State Commit a Crime?Definitely yes! English Journal of International Law(1999)，Vol．10． No．2，p．425．

[16] The International Law Commission's Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，Article 40．

[17] 《保护文化财产公约第二附加议定书》第38条。

[18] Federal Supreme Court，Reparation Payment Case．

[19] 参见［比］让-马里·亨克茨、［英］路易丝·多斯瓦尔德-贝克主编:《习惯国际人道法》，刘欣燕等译，法律出版社2007年版，第507页。

[20] Draft Articles on State Responsibility，Article43，51，52．

[21] ILC，Commentary on Article 36 of the Draft Articles on State Responsibility．

[22] ILC，Commentary on Article 36 of the Draft Articles on State Responsibility．

[23] 《日内瓦第一公约》第49条、《日内瓦第二公约》第50条、《日内瓦第三公约》第129条、《日内瓦第四公约》第146条。

[24] 参见［比］让-马里·亨克茨、［英］路易丝·多斯瓦尔德-贝克主编:《习惯国际人道法》，刘欣燕等译，法律出版社2007年版，第573页。

[25] The International Law Commission's Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，Article 52．

[26] The International Law Commission's Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，Article 41．

[27] 参见李寿平: 《现代国际责任制度》，武汉大学出版社2003年版，第171页。

[28] 参见马呈元: 《国际刑法论》，中国政法大学出版社2008年版，第505页。

[29] Georg Schwarzenberger，The Problem of an International Criminal Law， Current Legal Problems，Vol．3，Fred B． Rothman＆Co．，1950，p．274． 转引自马呈元: 《国际刑法论》，中国政法大学出版社2008年版，第450页。

[30] John Fischer Williams，Aspects of Mordern International Law，Oxford University Press，1939，pp．84-88． 转引自马呈元: 《国际刑法论》，中国政法大学出版社2008年版，第450页。

[31] Ian Brownlie，International Law and the Use of Force by States，Oxford University Press，1963，pp．151-152．

[32] Yearbook of the International Law Commission (1976)，Vol．11，Part One，United Nations，p．31．

[33] Ian Brownlie，System of the Law of Nations: State Responsibility，Oxford University Press，1983，pp．32-33．

[34] Geoff Gilbert，The Criminal Responsibility of States，International and Comparative Law Quarterly(1990)，Vol．39，pp．345-369．

[35] 参见贺其治: 《国家责任法及案例浅析》，法律出版社2003年版，第19页。

[36] Geoff Gilbert，The Criminal Responsibility of States，International and Comparative Law Quarterly(1990)，Vol．39，pp．19-20．

[37] 国际法委员会: 《国家责任: 各国政府提出的评论和意见》捷克的意见，A/CN．4/488，1998年3月25日。

[38] 国际法委员会: 《国家责任: 各国政府提出的评论和意见》中美国和法国的意见，A/CN．4/488，1998年3月25日。

[39] 1982年11月11日中国代表黄嘉华在联合国大会第六委员会的发言:《中国代表团出席联合国有关会议文件集》1982年7至12月卷。

[40] 1983年11月23日中国代表孙林在联合国大会第六委员会关于《危害人类和平与安全治罪法草案》的发言: 《中国代表团出席联合国有关会议文件集》1982年7至12月卷。

[41] 中国联合国协会编: 《中国代表团出席联合国有关会议发言汇编(1998)》，世界知识出版社1999年版，第137页。

[42] 中国联合国协会编: 《中国代表团出席联合国有关会议发言汇编(1998)》，世界知识出版社1999年版，第144～145页。

[43] Yearbook of the International Law Commission(1994)，Vol．I，United Nations，pp．74-75．

[44] 参见林欣主编: 《国际刑法问题研究》，中国人民大学出版社2000年版，第132页。

[45] ［美］巴西奥尼: 《国际刑法导论》，赵秉志、王文华等译，法律出版社2006年版，第76页。