刑法间接故意证明方法运用

间接故意的认定需要综合运用推论、推定等方法，这个过程又贯穿使用推理思维。这些语词表述类似，但却具有不同的内涵和适用范围。只有准确区分各种认定方法，才能为各方法的适用范围划定边界。

（一）区分推定与其他认定方法

德国学者罗森贝克曾言：“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。”^[25]“推定”的概念在我国的理论研究中使用得比较频繁，也经常造成混淆。在不同文献资料中，推定往往和“推理”“推论”“证明”等概念相互交错，交替使用。但事实上，这几个词有明显的差别。《布莱克法律辞典》中“推定”的定义是：“推定是一个立法上或司法上的法律规则，是一种根据既定事实得出推定事实的法律规则，推定是在缺乏其他证明方法时所使用的一种根据已知证据作出确定性推断的一种法律设计。推定是依法从已知事实或诉讼中确定的事实出发所作出的假定。”^[26]根据此定义，推定的性质是法律规则；推定的前提是已知事实，目的是得到推定事实；推定是一种假定，意味着可以被反驳。推定的内涵不同于其他几种方法，下面，笔者将分别论述之。

1.推定不同于推论（Inference）

有学者将推定分为“法律推定”和“事实推定”。前者是指根据法律直接规定的基础事实与待证事实之间的常态联系，当基础事实确证时，可认为待证事实存在，但允许受不利推定的当事人举证反驳的一项辅助证据证明的标准化规则。^[27]与此相对应，事实推定的依据是经验规则确定的基础事实，其他内容与法律推定一样。在英美法中，事实推定经常被采用，他们认为推定的方法是“从被告已经实施了违禁行为的实施中，推断出被告是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告未作任何辩解，推断通常成立”。^[28]进而，作为思维方式的推定是一种逻辑的运用，是在其他证据无法证明时的兜底措施。

其实，事实推定与推定的本意不符，事实推定的内容是在基础事实A与待定事实B间创设特殊的关系，这种创设属于审理者可以选择接受的内容，而不是法律强制要求的。这就意味着，事实认定者不一定选择最终的待定事实B，证明责任也没有发生转移。这种得出结论的方式并不符合推定的本质特征，而更像是“推论”。离开了法律领域谈事实的认定，应当用“推论”“推理”等词，传统的推定二分法是值得质疑的。正如有学者所述，承认“事实推定”（“允许性推定”）所产生的最突出问题是混淆了推定机制与证明机制的界限，因而，其在一方面可能导致证明机制的紊乱，另一方面也使推定机制的建立丧失了意义。^[29]诉讼证明机制在不同的案件中都受到刑事程序法的制约，证明标准、证明责任、证明方法和证据的内容充分程度对整个证明过程都有影响，推定相对于一般的证明方法属于一种“偷懒”，因此，它只能在特殊情况下并符合一定条件时才适用，将推论、推断等同于推定，实际上导致刑事证明标准改变，不利于对案件的准确定性。

实践中出现的事实性推定例子，经常是利用作案工具、打击部位等推测行为人的实际行为状况和主观心态，这些都没有利用专门的法律规则，属于典型的推断（推论）活动。无论在什么案件中，只要需要利用间接证据查明案件事实，都需要运用这种证明方法。所有的案件都需要证明，如果将所有的由客观事实查明行为人主观心态的方法都称为推定，不仅混淆了概念，而且也没有解释任何问题。

推定与推论的要素、过程类似，但性质不同。推论是依据查明的证据认定待证事实的过程，更强调论证结论。推定与推论都是由已知事实推出待证事实，且都可以反驳，这些都是二者的相同点。但二者的依据不同，导致其法律性质存在差异。推定以法律的适用为前提，具有法律属性。而推论只属于事实的认定，没有法律依据，属于“自由心证”的领域。这就意味着，当依照推定规则得出了事实，一旦遇到合理反驳，推定就不存在；而推论过程即便遇到了反证，不代表现有证据立刻无效，而是需要法官综合全案证据，作出合理判断。根据《美国联邦证据规则》第301条的规定，推定的法律效果是使出示证据的责任由提出推定的一方转移到该推定对其不利一方当事人身上。也就是说，推定通过证明责任的转移减轻了一方的证明责任，以减少证明难度，提高效率。而证明中的推论过程则不是这样，举证一方可以根据证据提出自己的推论理由，但未经法律规定，证明责任不转移。

在英美普通法上，刑事法上的推定主要有：推定知情、推定非法获取、推定欺诈、推定意图、推定恶意等。^[30]法律可以根据某些事实直接推定行为人有犯罪故意。如根据美国《伊利诺伊州刑法典》规定的“零售商品盗窃罪”，凡隐藏商品越过最后一个收款台的，均视为“怀有非法占有的目的”。^[31]这属于典型的有法律依据的推定。利用这种推定认定行为人是否有间接故意心态或者其他目的，可以直接依法进行，得出结论。

上文所说的事实推定，属于裁判者的自由心证。事实推定是基于经验法则而推认事实存在之盖然性，属合理之自由心证的形成过程，是一种未成文法化之推定，法院只要能本于良知，依经验法则（即伦理法则）判断证据之证明力即可。^[32]既然如此，事实推定实际上属于推论的内容。(www.xing528.com)

2.推定不同于推理（Reasoning）

推理是由一个或几个已知的判断（前提），推导出一个未知的结论的思维过程，它是调查主体查明案件事实的主要方法。作为一种思维方法和逻辑工具，推理的适用较广泛，几乎可以适用于司法过程的任何阶段。^[33]推理在刑事案件的侦查、起诉和审判阶段都被广泛应用，从一系列已知的材料中得出未知的结论，这个过程属于证明的基础，并不是证明本身。推理的运用需要结合经验逻辑，目的是“查明”事实。

证明的结果是得出推论，在这个过程中一直要用到推理。例如，根据案件现场发现的毛发、指纹和遗留物品等，推理出行为人在案发时到过现场的结论。可见，推理属于对事实的认知方法，不依赖于法律规则，属于案件办理当中必备的思考方法。推定与推理不同，推定属于根据事物间的常态联系，依据法律规则认定事实的方法。它中间实际省略了步骤，缺少了从新的证据到事实的过程，而是根据已知事实直接得出待证事实的结论。如果没有法律依据，推定过程实际上是不严谨的，无法完成现有证明。

3.推定不同于法律拟制

推定更不同于法律拟制。法律拟制是一项实体法规则，不能被推翻；而推定是程序法上的证明问题，大多可以被反驳。即便是不可反驳的推定也不同于法律拟制。不可反驳的推定要求“把某个既定的要件事实视为已经被证明，尽管实际上法官无法从生活事实中获得对该要件事实的心证”。拟制则要求“把一个既定的要件事实视为存在，尽管事实上它并不存在”。^[34]二者作用于不同的领域，拟制在主观心态的证明中没有发挥作用的余地。

（二）证明方法的综合应用

我国《刑事诉讼法》已经为化解主观事实证明难题提供了理论基础，相关司法解释则规定了现实出路的具体做法，包括间接证据证明和刑事推定，并提供了相应的出罪机制，如“证明确属被蒙骗的除外”。在间接故意的认定中，要综合运用上述推理、推断和法律推定等方法和思维方式，综合分析直接证据和间接证据，以达到认定的目标。

联合国的一些公约提到了对故意的证明方法。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第5条第2款规定：“本条第一款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推断（中文译本为推定）。”《联合国反腐败公约》第28条也作了类似的规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”这些原则性规定表明从客观推知主观内容的可行性，属于具体事实的认定方法，实质上属于推论的内容。^[35]

证明案件事实需要结合多种证据类型，目的都是从不同侧面展示行为人的内在心态。在绝大多数案件中，对于行为人是否具有明知，结合相关证据，尤其是客观证据就足可认定，是否适用推定要看是否有明确的法律依据。以行为人驾车在公路上冲撞行人导致多人死伤的情况为例，从行为人冲撞的方向、速度，汽车本身是否经过维修及当时的车况，行为人是否踩刹车、是否按喇叭，周边环境的开阔程度，行人的位置等多种客观内容可以推断行为人的主观心态。如果行为人横冲直撞，没采取任何防护措施，而且是高速行驶的，结合其他因素，就可推断行为人对撞死撞伤行人持故意态度，得出行为人故意犯罪的推论。至于这种故意是直接故意还是间接故意，需要进一步综合上述因素，结合行为人是否具有目的指向性、态度是否坚决、事后是否采取措施等综合推断，这些都属于推断（推论）的过程。至于从行为人平常手握方向盘的习惯、开车时的动作和事发时的情况对比，得出当时的确是行为人在驾车的结论，这就属于推理过程。推断与推理在具体案件中有时是重合的。当然，假设法律规定，行为人酒后驾车横冲直撞又未采取防护措施，造成他人死伤的，就应当存在对他人死伤后果持放任的故意，那么这就属于推定的内容。也就是说，推定必须有法律依据。上文已分析了几种认定方式的含义与区别，有些案件就要综合用到上述推断、推理和推定内容，至于对间接故意的具体认定，主要分为认定明知和认定放任两大部分，对此，笔者将在下一节予以详述。