刑法中的间接故意规范内涵

与故意相比，过失概念体现出了更明显的规范属性，因此，对有认识过失的规范内涵需予以专门分析。

（一）关于过失犯本质的学说

过失理论的发展在刑法发展史上经历了一个从旧过失论、新过失论到新新过失论的演变过程。旧过失论以结果预见义务为核心，认为对危害结果的发生有预见可能性的就是过失。根据此论，在危害结果已发生时，只要考察行为人有无预见可能性即可，过失只属于责任要素，不属于违法要素。在这种情况下，过失犯的范围很大，有认识过失这种类型的划分并未出现，因为既然行为人对结果已有认识，那再评价为过失就不合适。修正的旧过失论基于结果无价值论的立场认为，只有具备发生构成要件结果的一定程度的实质危险的行为，才是符合过失犯构成要件的行为。^[6]这种修正结合了对实行行为的构成要件的判断，目的在于限制过失犯的成立范围。

新过失论重视结果回避义务，认为没有预见到结果发生还不是关键，重要的是在预见到后果时行为人是否选择回避、是否坚持符合社会标准的行为。新过失论建立在对危害结果有预见的基础上，将注意义务的重心转变为对结果的回避义务，相比于旧过失论的处罚范围，它更谨慎。但是，怎样判断结果回避义务是个难题。在当时的日本社会，工业、交通等领域高速发展，许多行政法规范对各行业从业人员、普通民众都规定了很多义务，这些义务是否能直接转化为刑法上的回避义务就成了实践中的难题。行政法规的设定目的是控制风险，但如果将结果回避义务的范围等同于行政法的限定，过失的范围反而会更加宽泛，与其产生之初的目的相悖。有认识过失的认识因素是对可能发生的危害结果的认识，结果回避义务的内容，“不是去控制作出行为本身，而是只要将行为的危险性降低到通常情况下不可能再导致构成要件结果的程度”。^[7]也就是说，行为本身如果不被法律所禁止，行为实施就是自由的，具有积极意义。有认识过失在新过失论下可以成立，行为人对结果有认识但最终没有回避，属于过失的范围。

新新过失论又称畏惧感说，它比旧过失论进一步扩大了过失的成立范围。根据该说，行为人只要对结果发生有模糊的不安感、畏惧感就说明其有预见可能性，成立过失。该说产生的社会背景是20世纪40年代在日本出现的大量公害犯罪，代表性学者是藤木英雄等。新新过失论的建立基础是行为人的预见可能性，它将注意义务的核心仍理解为结果回避义务，与新过失论近似，所以称其为“新新过失论”。由于该说过于扩大了过失的成立范围，对行为人认识内容的判断趋向模糊，难以操作，有结果归责之嫌，因而受到了较多批判，在审判实践中的运用也较少。如果将此说贯彻下去，任何机动车驾驶人在公路上行驶，都会对发生交通事故的可能性有不安感，那么他们都构成过失，这显然不利于社会的正常运转。更重要的问题是，本说放弃了对行为人要求的结果预见可能性，而“采取了一元论的行为无价值”，违反了责任主义。^[8]一元的行为无价值论虽然也坚持客观主义刑法立场，但却以行为的社会伦理违反性作为违法性的基准，模糊了刑法规范与社会伦理的界限，造成法益保护提前，不当扩张刑罚范围。有认识过失要求认识到危害结果发生的可能性，如果按照新新过失论，认识的内容就扩展到了对危害结果的模糊认知，也就是说，有认识过失同样可以在该论下存在，但其范围已明显扩大。

传统上，过失犯的本质被认为是违反注意义务。过失犯的注意义务与不作为犯的作为义务本质相通，其义务来源类似。所不同的是，作为义务是法律要求行为人在客观上必须保持某种作为的义务，注意义务是法律要求行为人在主观上必须注意自己的行为是否可能造成危害结果的义务。^[9]近年来，在德国刑法学中，“制造不被允许的风险”的概念替代了注意义务违反的概念，成了描述有认识过失的核心内容。罗克辛教授认为，“制造不被允许的风险”可以更为精确地描述过失行为。^[10]于是，行为人承担过失责任，重要的不是他是否违背注意义务，而是是否制造了不被允许的风险。风险理论的出现与西方社会20世纪以来工业高速发展，社会格局发生巨变有关。面对环境、医疗、生物技术、交通、体育活动等现代产业的发展，社会上对生命、身体造成侵害的威胁显著增多，为了在技术革新与法益保护间做出权衡，被允许的风险理论诞生。该理论的前提是，社会的发展不可避免地会带来一定威胁，我们不能为了一味保护法益，而给行为人设置过多义务，阻碍社会进步。于是，一些危险活动是被允许的，追究行为人过失责任的过程也是一个危险分配的过程。风险理论与日本刑法学中的新过失论有相通之处，关键在于把握好“度”。它不要求行为人回避一切风险，而是要合理行动，采取适当的结果回避措施。在理论上，有认识过失的最大特点是行为人尽管创设了不允许的危险，但是他还是相信这种结果不会发生。^[11]也就是说，正是这种相信让行为人决定行动的，误信表明了其可非难性。(www.xing528.com)

（二）有认识过失的概念和构成

一般认为，过失犯中的注意义务包括结果预见义务和结果回避义务。有认识过失的行为人履行了结果预见义务，而违背了结果回避义务。在上述几种过失论中，有认识过失的地位都不相同。坚持新过失论，可以准确为有认识过失定位，同时，由于其反映了过失的规范特征，因此有助于实现心理事实与规范期待有机统一的目的。

我国《刑法》第15条规定，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。对于过失犯罪，只有法律有规定的才负刑事责任。据此，有认识过失的内涵是行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的后果，但轻信能够避免的心理态度。按照认识因素和意志因素的两分法来分析有认识过失，则其认识因素是对危害后果发生的可能性有预见，意志因素是出于过于自信，相信结果可以避免。也就是说，行为人对危害结果是反对的、希望不发生的，结果的最终发生是违背其意志的。作为和间接故意相对应的概念，这种过失形态建立在对危害结果有预见的基础上，具有相似性。

此外，还有学者认为，这种过失形态的本质是没有对结果的预见。因为在过于自信的过失的场合，行为人对于通常情况下可能发生的结果轻信可以避免，所以，最终还是属于对结果的发生没有预见。这样说来，犯罪故意和犯罪过失的差别在于，在故意的场合，行为人对行为可能会发生危害社会的结果这一点有认识，而过失的场合则是没有认识，而不是对发生结果有较低程度的预见。^[12]根据这个思路，有认识过失要求对结果“轻信可以避免”，这种“轻信”导致了其认为结果不会发生，正是这种自信促使行为人没有预见到可能发生的结果。“避免”的内涵表现出行为人相信结果不发生的本意，要求其预见便与这一本意矛盾。

有认识过失属于两种过失形态的一种，在另一种过失形态——“疏忽大意的过失”——中，行为人实际上对危害结果已没有预见，对其追责的前提——“应当预见”——属于社会对行为人的规范期待。也就是说，作为刑事归责底线的疏忽大意的过失实际上并不存在明显的认识因素和意志因素，之所以对其进行处罚，目的在于堵塞法益保护漏洞、合理分配社会风险。总体来看，过失的心理强度不如故意，主观恶性更小，因而，世界各国刑法一般都以处罚过失犯罪为例外。