刑法中的间接故意发展趋势

以主观为基础的学说反映了故意的本质，但对其的判断仍然以社会现实的外在素材为依据。于是，在大陆法系国家，为了进一步区分故意和过失，各种故意客观化学说陆续登场。故意客观化学说建立在实质的构成要件论基础上，以实践判断为切入，企图应对风险社会的挑战。故意的客观化并非是贯彻到底的全面客观化学说，它仍然离不开行为人的主观认知。故意客观化的产生背景是“罪责的客观化”，对其加以分析有助于澄清间接故意的本质问题。

（一）罪责的客观化

所谓“罪责要素的客观化”，也称罪责结构的功能化，是指成为罪责要素的判断标准走向客观化，这就意味着，行为人是否具有选择自由已经不再能左右判断标准，关键是他能否按法规范所期待的那样运用其自身的能力。^[82]罪责的客观化学说是伴随着客观归责理论的兴起而兴起的。客观归责理论与功能论的犯罪论体系相对应，强调归因与归责的分离。客观归责理论的核心是“法不允许的风险”理论，构成要件的自然因果关系判断被风险判断所取代，这种实质的责任归属理论限定了处罚的范围。在此影响下，一些学者开始批评传统的心理概念，认为用客观的风险理论可以替代对传统的心理事实的把握。

在德国，对传统的心理概念的批评分为两个阶段：第一个阶段把故意当作心理现象而限缩在认知层面，而过去由所谓的意欲要素所担任的分界功能，则被转移给客观的标准，大约如风险的不可容许性和危险的不可避免性。在这个阶段，社会罪责论被发展。第二个阶段可被称为“完全的后现代客观化”（totale postmoderne Objektivierung）。在该阶段中，雅科布斯认为，罪责是社会对行为人欠缺法忠诚感的非难，与他行为可能性无关。^[83]可见，第一个阶段以心理认识因素为基础，用风险的概念填充故意内涵，并未抛弃主观内容。第二个阶段从存在论完全走向规范论，认为故意是从社会角度出发，对行为人进行的非难。

第二次世界大战后，日本理论和实务界也出现了责任客观化趋势。这种趋势的出现主要是因为日本进行了刑事诉讼改革，他们更加重视证据认定和客观主义刑法观的贯彻。检察官方面也强烈主张“刑法客观化论”“导入推定规定”“设立举证责任的转换规定”。^[84]责任客观化趋势使责任认定更多倾向于客观事实和结果，减少了对口供的依赖。

罪责客观化的产生原因在德国和日本虽不相同，但这种趋势却不约而同地被呈现在了两国的刑法中。罪责客观化理论出现的原因是：原有的主观心理学说不能解释一些心理状态，同时主观罪过理论在证明上也遇到了难题。面对这些问题，学者们改变策略，以客观构造分析代替对主观心理的探寻。在此概念之下，故意客观化学说兴起，间接故意与有认识过失的划分开启了新时代。

（二）故意客观化的各种学说

故意客观化是德国刑法学中罪责客观化思潮下的具体表现，其主要代表性学说有以下几种：

1.风险说（Risikowissen）

弗里斯教授在其20世纪80年代的专著《故意和风险》（Vorsatz und Risiko）中阐述了他的主张。他质疑将故意定性为主观犯罪阶层的做法，认为应从客观面解释故意。他认为，故意的认识对象是构成要件的行为本身，即法律所不容许的行为风险。处罚故意的根本理由是行为人表现出了对法忠诚感的蔑视，明知风险不被容许却仍然去做体现了其法敌对性。因此，行为人在认识风险之时，就对风险形成了个人评价，作成行为决定，即有行为的间接故意。^[85]对这种认识来说，任何意愿性的因素都是不需要的。^[86]因而，没有认识到风险的，才构成过失。近年来，金德霍伊泽尔教授的观点基本也可被归为此说。其认为，在“可能性理论”的基础上（按照风险理论的形式），定义间接故意是合理的。故意的行为人在实施行为时，就认为某构成要件之实现的具体风险已经存在，而过失的行为人则不然。^[87]

该说最大的特点在于转换视角。德国现代刑法学的发展建立在“法不允许的风险”这一核心概念上，伴随客观归责理论的兴起，控制风险成为刑法努力的方向。以往的故意理论要求从故意中体现出主客观要素的对应关系，针对客观的构成要件要素，故意心态必须与其完整对应。但该说认为，行为人认识到“风险”便可构成故意，这实际上意味着意志为何已不重要，导致“结果本位”的故意观念变革，扩张了间接故意的范围。同时，该说充斥着目的理性的思考，从刑罚功能出发，根据行为人对法忠诚和秩序的破坏区分故意和过失的当罚性差异，从而得出间接故意概念。

弗里斯教授的观点将故意直接与风险画等号，彻底改变了故意的体系地位。他之所以采用风险概念，而非采用结果观念，原因在于结果还未发生，并不具有现实性，对没有到来的东西怎能要求行为人认识？风险面向未来，抽象且不确定，用风险描述行为具有恰当性。金德霍伊泽尔的观点则进一步说明了认识到具体风险还做的行为人对法忠诚的违反更大，因而可谴责性比过失犯大。风险说的产生依据是法规范的期待，归责基础是法敌对性。它的基本构成是认识到行为风险，然后去做。在这个过程中，只有意志因素显得不必要，行为人的认识还是需要的，因此可以将其归入上述认识说的范畴中。但由于该说主张从风险的判断上评价行为人是间接故意还是过失，因此，属于早期故意客观说的形态。

2.客观认真说（Objektive Ernstnahme theorie）

赫茨伯格教授采认真说，同样将故意定位为客观构成要件。与传统的认真说不同，他主张的是行为人“已经认识到一种应当认真对待的危险”。他认为：“故意是行为人认识了会导致构成要件实现的、不被容许而且避免不了的风险，因为行为人借着带有适格的风险的行为实现了犯罪所特有的非价。”他还创设了“遥远的危险”（疏离的危险）的概念，这时即使存在未受防护的危险，他也要否定故意。

对于间接故意和有认识过失的区分，他坚持客观判断方法，以危险避免不了，且非疏离的危险作为判断依据。^[88]在老师不顾危险河流边禁止游泳的警告牌，允许自己的学生下河洗澡的情况中，如果之后造成了死亡结果，不管行为人的主观估计是什么，都仅仅存在着一种过失杀人。因为这时的危险是学生自己通过注意可以避免的。而对于一个把抢劫的被害人卡得失去知觉的人，由于造成的是未受防护的风险，则构成间接故意，而不论行为人是否相信结果会发生。^[89]风险是否避免不了，要从客观上看风险是否受到防护，这种防护不能单纯依靠运气和偶然。

赫茨伯格教授将风险区分为可以避免的和不可避免的，尝试用规范内容充实主观心态。危险避免不了就是危险发生的可能性高，行为人又不阻止，这就是间接故意。它与过失的区别主要是这种危险如果行为人发挥了其高度注意义务，就能够避免。许迺曼教授认为，他以危险性的客观标准取代传统的意欲要素，是一个绝对值得重视的出发点。^[90]通过对危险的判断，决定行为人是故意还是过失，将故意概念完全等同于外界的评价。与上述耶塞克所提的认真说不同，后者仍以主观内容为基础，而本学说却从客观上把认真对待理论具体化，因此可被称为“客观认真说”。

但是，何为应当认真对待的危险和疏离的危险，这仍以危险的现实性高低为依据。且这种观点本质上和盖然性说相近，虽然采用不同的表述，但仍没有逃脱盖然性说的内核。而且，该说对危险是否可以避免还考虑被威胁人和第三人能否避免，而不仅仅限于行为人是否防范危险发生，这已是完全从客观状况界定间接故意成立的学说。

3.故意危险说（Vorsatzgefahrtheorie）

普珀教授将故意的本质定义为“危险”。她认为，当一个有理性的人认为结果应该或者可能发生，而这个结果应该会发生的判断是和法秩序互相冲突时，仍然因为这个判断而行为，即是故意行为。间接故意中的危险高度，应采用客观的标准，但是却不能完全放弃评价行为人的主观认识。^[91]这种理论认为，一种数量性的说明是“没有意义的，因为在具体案件中是无法计算的。但是，这种危险也必须如此之大，使得在这种情况下相信好结局是不现实和不理智的”。在确定这种特征时，行为人真正的观点是不予考虑的。^[92]

普珀教授的上述理论认为，应从客观方面判断危险的高低，如果危险的严重程度和发生可能性都很大，则行为人构成间接故意。因此，有学者将其观点归入故意客观化的学说之中。从其表述来看，虽然她采用客观化的判断标准，将故意界定为危险，但实际上，她仍然坚持理性的人对结果发生有认识，只不过不主张个别化考察行为人的真正想法。这就意味着，普珀的观点仍然属于认识说的变种，是建立在可能性基础上的极其可能性理论。威尔泽尔认为：“极其可能性意味着比单纯可能性更大，但是还不如绝对可能性那么大。”^[93]行为人对危险发生的可能性是经过计算的，规范对这种认真考虑的态度是要求其达到理性人的标准。于是，意志因素的内涵被包容在认识因素中，该学说仍然归属于广义的认识说，对认识的判断又完全依赖于客观情况出现的概率，是纯粹规范性的评价。同时，该观点引入了“理性人”的判断标准，将故意这种个人事项当作社会的一般评价，以理性人的判断结论确定个人的责任。如果将其贯彻下去，刑法的个人责任原则便难以得到遵守。

4.表现防果意思说（Manifestation des Vermei-dewilles）

该说由著名刑法学家阿敏·考夫曼提出，他的“故意界限客观化”（Objektivierung der Vorsatzgrenze）认为故意是通过行为人外在是否有防止结果发生的行为而确定的，也就是说，该说承认意志因素，只是它完全依行为人为行为时，对于附随结果是否客观上表现出防果意思而定，他的实现意思与防果意思彼此不相容的公式，在逻辑上为A与非A的矛盾律。^[94]因为当行为人的意志如果朝向结果，又不表现出相反的防果意志，而是让事物顺其自然地继续发展，就表明行为人对结果发生的接受，就是间接故意。反之，行为表现出了行为人明确的防止结果发生的意志的，就应当是有认识过失。该说的贡献在于，其肯定了意志因素的作用，并且提出了判断公式，与下文的动机说有相似之处。(www.xing528.com)

该说的主要问题是，虽然客观是主观的现实化，通过客观推知主观是实务判断的常见方法，但是，如果完全依据客观表现认定行为人的主观内容，不免偏颇。更重要的是，行为人表现出了一定的防果意思，但他却不相信反作用措施的效果，在这种情况下他仍然认可结果的发生。这种情况是可能存在的，即A与非A并非完全不相容。典型例子是一个人驾驶汽车向行人撞去，同时一直按喇叭。在该事例中，按喇叭属于行为人具有防果意思，根据该说会否认上述故意的存在，这显然不合适，因为按喇叭的举动没有带来实际的避免结果发生的可能性。该说限缩了故意的范围，间接故意这种为了实现行为目的而不顾另一结果发生的情况更无法在该说中反映出来。

（三）对故意客观说的评论

上述四种学说从表面上看的确都通过客观内容展现了故意的内容，但这是否就意味着故意就是客观的呢？仔细观察，各学说或许都有“贴标签”的嫌疑，实质内容却未必如此。

1.故意客观说的实质是意志内容客观化

第一种“风险说”将间接故意理解为认识到法不允许的风险，而仍然去做。用公式可以表示为“认识到风险（法不允许的）+实施行为→间接故意”。在这里，论者并没有放弃认识这一主观内容，只是舍弃了专门的意志因素，同时对风险的评价以社会允不允许这样的客观标准加以判断。风险说仍是以认识为基础的学说的变种。

第二种“客观认真说”表面上把认真对待的态度从主观移到客观，但论者却认为故意是认识到实现不被允许且避免不了的危险，只不过这种危险是应当被认真对待的。用公式可以表示为“认识到危险（避免不了且非疏离）+实施行为→间接故意”。在这里，仍然只有对危险实现高低的客观判断，很难说论者放弃了主观内容。

第三种“故意危险说”创设了绝对的危险和相对的危险的概念，相对的故意危险是间接故意所造成的风险。该理论只是坚持行为人认为危害结果可能发生而去做就是故意。用公式可以表示为“认识到结果有可能发生+实施行为→间接故意”。该理论其实未对间接故意和有认识过失的区分作出明确说明，只是对危险高低的判断采客观标准。

第四种“表现防果意思说”直指行为人的意志，用公式表示为“未表现出防果意思的行为→间接故意”。该说只是通过外在行为判断防果意思，并没有否认意志的作用。

笔者将三种学说归为一类，最后一种归为一类。前三种学说的共通点是未排除认识因素的作用，对认识的内容采客观判断，同时将意志因素的内容转变为“实施行为”的判断；最后一种学说承认意志因素的作用，只不过是通过外在行为认定行为人的意志。

前三种学说的差异是：风险说和客观认真说将认识的内容定位于法不允许的风险，而故意危险说则将认识的内容定位于结果。在前两种学说中，风险说只提出风险是法不允许的，而客观认真说则提出了危险的具体判断指标。具体来看，四种学说的认定方法和“客观化”的内容如下表归纳所示：

表5-3　故意客观化的几种学说及分析

从上述分析中我们可以看出，四种学说的“客观化”都不是纯粹的客观化，无论论者如何表述，没有一种学说将故意当作客观的构成要件。前三种学说不承认意志内容，但作为事后判断，“实施行为”必不可少。也就是说，意志内容被外在行为表现所取代，在完整的间接故意认定中，实际上是意志因素被客观化了。而第四种学说就更为明显了，它直接通过外在行为判断意志，这个过程省略了行为人的认识基础，实际上也是意志因素的客观化。所以，四种学说的本质都是意志内容客观化，所谓“故意客观化”只是意志客观化罢了。

意志客观化也不是将意志因素当作客观构成要件，而是强调通过客观行为取代或判断意志内容。前三种学说以客观行为代替意志内容，但“去做行为”这个过程仍然是受到意志支配的。所不同的只是，这几种学说将行为人对危害结果的意志转化到了对行为本身的决意上。说到底，这几种学说没有放弃意志因素，只是提出了以外在行为这一表现来判断意志内容而已。更不用说，它们还分别将认识的风险（危险）、结果的判断客观化，这些都属于心理的认定方法。而第四种学说直接以外在行为判断意志内容，也属于间接故意与有认识过失的认定方法。

事物的发展过程和事后的认定过程方向不同，依据材料不同，采用的方法也不同。故意客观化的学说只是为我们提供了事后判断的方法，并将其进行总结归纳，但这些都不代表间接故意本身是什么。总体来说，间接故意的形成过程和事后认定过程不是一回事，不能以认定方法的归纳代表间接故意与有认识过失的本体本质。故意客观化学说可作为间接故意的认定方法学说进行参考，不代表间接故意与有认识过失的本体区分学说就是如此。

2.故意客观说带来的问题

罪责结构中存在的客观化要素是基于现代社会的一种背景：世界毫无争议地进入到了现代文明，世界的文明化意味着，人只要愿意，任何时候都可以获悉他所拥有的生活条件；意味着，原则上并不存在什么神秘的、无法估量的魔幻；意味着，我们对所能接触的事物原则上可以通过风险评估予以控制。^[95]在这种思想的指导下，责任的本质不是行为人对客观现实有无认知，而是在其能与规范沟通、遵守规范的情况下，选择违反规范，实施不法行为。从这个意义上讲，伴随着罪责客观化产生的故意客观化，意在控制未来的风险，建构规范的认同感，故意客观说与纯规范的故意概念有内在一致性。

但是，现实社会的景象还没有完全达到上述图景。规范的制定和认可需要一个过程，不是所有人都能立马成为遵守规范的人格体；科技的成果也不能保证所有的风险都可控，更不必说单方面的风险防控容易侵犯人权，影响我们正常的生活了。将故意的内容客观化使得“法益”保护前置，离开了主观内容的行为会变成没有灵魂的“空壳”。诚然，任何主观因素都藏于行为人内心，同时通过客观事实表现出来。现代科技还没有发展到精确测量行为人内心所想的程度，对于已发生的事实背后的心理事实，更无法“回溯”。因此，查明主观要素必须依赖于客观事实的内容，通过事后的种种迹象说明主观内容是必要的，但这并不意味着混淆主观与客观的界限，把主观本体因素完全客观化为外在行为。主观归责因素与客观归责因素在现实中，虽不能截然分开，但也不能对其不加区别，完全混同。

上述故意客观化的各种学说均未完全放弃认识内容，只是将意志因素舍弃或客观化了而已。因此，故意客观化只是意志因素无用论的具体呈现。所谓间接故意中行为人认识到的结果终归还是尚未发生的结果，它只存在可能性，属于未来。如一个人拿刀刺向对方，无法说明对他人的死亡后果行为人是接受还是反对的。当行为人存在认识，但在单纯的内在意志没有外化时，对法益侵害的威胁就无法确定。只有意志因素，这种与法秩序冲突的欲望，对内显示的是人格，对外显示的是对法秩序的敌意，^[96]才是责任非难差异的对象。从认识与意志的关系来看，认识不直接产生行动决定，意志才表明行为的意向性，只有意志才产生责任。

故意客观化学说中的各说均重视“风险”的概念和判断，而风险仍然是以可能发生的实害作为前提的。即便在危险犯中，行为人对危险的判断也仍然离不开可能造成的实害，只是这种实害发生的可能强度没那么大罢了。有学者就指出，危险故意是一根链条，这根链条的一端连接着实害故意，另一端连接着犯罪过失。^[97]关键问题是，什么是法不允许的风险，归责的基础难道不是行为人自己的判断吗？对于行为人根本不可能认识到的事实，法律即便有要求也是强人所难，没有意义；法律所意图限制的是那些非理性的风险，即以经验法则为依据的判断一般是理性的。基本上，在一般人生活经验范围的事情，我们会认为个人依据其经验规则做事实判断是一个理性而可靠的判断方式，但这是相对的。以自己的经验否定一个自己陌生领域当中所可能存在的风险，并且以此作为行动的依据，可能就不属于容许风险的范围。^[98]也就是说，行为人是否具有对危害结果的认知，以自己的认识为基础，同时要符合社会对特定领域的期待。在一般生活领域中，如果放弃个人主观认识，个人就会变成工具，社会运作将难以维持活力。

因此，故意客观化学说作为间接故意与有认识过失的本体区分学说是难以得到认可的。它最大的问题是忽视了间接故意的原始构造，刻意放弃了一些因素，将判断对象与判断标准相混淆。更何况，在这种情况下，有认识过失的生存空间被极大压缩，故意的范围呈现扩张趋势，二者的界限变得更加模糊。但是，客观化理论为认定间接故意的意志因素提供了一种思路，即从认识出发，通过风险发生可能性的大小试探行为人的意志，将故意客观化当作“证明的客观化”，这对于区分间接故意和有认识过失是有益的。