建设工程法规：仲裁协议约定及效力

1.仲裁协议的概念及特征

仲裁协议是指双方当事人在合同中预先载明表示愿意将其履行合同过程中发生的争议交付仲裁解决的一种条款,或者当事人在争议发生后以其他方式达成的愿意交付仲裁的一种书面协议。从这个概念中,可以看出仲裁协议具有以下五个方面的法律特征：

(1)仲裁协议是双方当事人一致的、真实的意思表示。

(2)仲裁协议确定了双方当事人解决纠纷的仲裁途径。

(3)仲裁协议的效力及于双方当事人和有关第三人(即法院、仲裁机构和仲裁员)。

(4)仲裁协议的效力具有独立性。

(5)仲裁协议具有严格的形式要求,即必须采用书面形式。仲裁协议的书面形式主要表现为包含于主合同中的仲裁条款和单独签订的仲裁协议书。

2.仲裁协议的表现形式

《仲裁法》第十六条规定,仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或发生后达成的请求仲裁的协议。

(1)仲裁条款。仲裁条款是指双方当事人在合同中订立的,将今后可能因该合同所发生的争议提交仲裁的条款。这种仲裁协议的特点是当事人就他们将来可能发生的争议约定提交仲裁解决,而且是在合同中用一个条款来约定。该条款作为合同的一项内容订立于合同中,是合同的组成部分。仲裁条款是仲裁实践中最常见的仲裁协议的形式。

(2)仲裁协议书。仲裁协议书是指双方当事人之间订立的,一致表示愿意将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁解决的单独的协议。这种仲裁协议的特点是独立于合同之外单独的仲裁协议,是在合同中没有规定仲裁条款的情况下,双方当事人为了专门约定仲裁内容而单独订立的一种协议。仲裁协议书可以在争议发生前订立,但更多是在争议发生后,双方订立专门的仲裁协议书。

(3)其他文件中包含的仲裁协议。在民事活动中,当事人除了订立合同之外,还可能在相互之间有信函、电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件或其他书面材料的往来。这些往来文件中如果包含有双方当事人同意将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁的内容,那么,有关文件即是仲裁协议。这种类型的仲裁协议与前两种类型的仲裁协议的不同之处在于,仲裁的意思表示一般不集中表现于某法律文件中,而往往分散在当事人之间彼此多次往来的不同文件中。例如,一方当事人将他希望订立仲裁协议的事宜向另一方当事人发出建议,如果另一方当事人愿意接受该项建议,必须将他接受该仲裁协议的意向传达给对方当事人,通过这种往来,仲裁协议才能成立。随着通信方式的快速发展,这种形式的仲裁协议也较为常见。

3.仲裁协议的内容

(1)请求仲裁的意思表示。请求仲裁的意思表示是指条款中应该有“仲裁”两字,表明当事人的仲裁意愿。该意愿应当是确定的,而不是模棱两可的。有的当事人在合同中约定发生争议可以提交仲裁,也可以提交诉讼,根据这种约定就无法判定当事人有明确的仲裁意愿。因此,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》规定,这样的仲裁协议无效。

(2)仲裁事项。仲裁事项既可以是当事人之间合同履行过程中的或与合同有关的一切争议,也可以是合同中某一特定问题的争议；既可以是事实问题的争议,也可以是法律问题的争议,其范围取决于当事人的约定。

(3)选定的仲裁委员会。选定的仲裁委员会是指仲裁委员会的名称应该准确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》规定,仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁结构选择达成一致的,仲裁协议无效。仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。

4.仲裁协议的效力

(1)对当事人的效力。仲裁协议一经有效成立,即对当事人产生法律约束力。发生纠纷后,当事人只能向仲裁协议中所约定的仲裁机构申请仲裁,而不能就该纠纷向法院提起诉讼。

(2)对法院的效力。有效的仲裁协议排除法院的司法管辖权。《仲裁法》规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外。

(3)对仲裁机构的效力。仲裁协议是仲裁委员会受理仲裁案件的基础,是仲裁庭审理和裁决案件的依据。没有有效的仲裁协议,仲裁委员会就不能获得仲裁案件的管辖权。同时,仲裁委员会只能对当事人在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁,对超出仲裁协议约定范围的其他争议无权仲裁。

(4)仲裁协议的独立性。仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,以及合同成立后未生效、被撤销等,均不影响仲裁协议的效力。当事人在订立合同时就争议解决达成仲裁协议的,合同未成立也不影响仲裁协议的效力。

(5)仲裁协议效力的确认。当事人对仲裁协议效力有异议的,应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人既可以请求仲裁委员会作出决定,也可以请求人民法院裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。

当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的,由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

5.仲裁程序

(1)申请和受理。

1)申请仲裁的条件。当事人申请仲裁应当符合下列条件：

①有仲裁协议。

②有具体的仲裁请求和事实、理由。

③属于仲裁委员会的受理范围。

2)受理。仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知当事人；认为不符合受理条件的,应当书面通知当事人不予受理,并说明理由。

3)送达法律文书。仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人,并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。

被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后,应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。

4)有仲裁协议但一方起诉时的处理。当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。

5)财产保全。仲裁中的财产保全是指法院根据仲裁委员会提交的当事人的申请,就被申请人的财产作出临时性的强制措施,包括查封、扣押、冻结、责令提供担保或法律规定的其他方法,以保障当事人的合法权益不受损失,保证将来作出的裁决能够得到实现。

当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

(2)仲裁庭。

1)仲裁庭的组成。仲裁庭可以由3名仲裁员或者1名仲裁员组成。由3名仲裁员组成的,设首席仲裁员。

当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第3名仲裁员是首席仲裁员。

当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

2)仲裁员的回避。仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请：

①是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属。(www.xing528.com)

②与本案有利害关系；

③与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的。

④私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

当事人提出回避申请,应当说明理由,在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。

仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。

仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的,应当依照《仲裁法》规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。

(3)开庭和裁决。

1)不公开仲裁。仲裁应当开庭进行但不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。

所谓仲裁不公开进行,包括申请、受理仲裁的情况不公开报道,仲裁开庭不允许旁听,裁决不向社会公布等。

2)举证责任。当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据,可以自行收集。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。

3)和解与调解。仲裁和解是指仲裁当事人通过协商,自行解决已提交仲裁的争议事项的行为。《仲裁法》规定,当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。

仲裁调解是指在仲裁庭的主持下,仲裁当事人在自愿协商、互谅互让基础上达成协议从而解决纠纷的一种制度。《仲裁法》规定,仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。

4)仲裁裁决。仲裁裁决是指仲裁庭对当事人之间所争议的事项进行审理后所作出的终局的权威性判定。仲裁裁决的作出,标志着当事人之间的纠纷的最终解决。

裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。

裁决书自作出之日起发生法律效力。

6.仲裁裁决的撤销

仲裁实行一裁终局制度,仲裁裁决一经作出,即发生法律效力。为保护当事人的合法权益,申请撤销裁决是法院实行外部监督的一种方法。

(1)撤销仲裁裁决的情形。当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

1)没有仲裁协议的；

2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

4)裁决所根据的证据是伪造的；

5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。

人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。

(2)申请撤销裁决的期限。当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起6个月内提出。

人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。

7.仲裁裁决的执行

仲裁裁决的执行是指人民法院经当事人申请,采取强制措施将仲裁裁决书中的内容付诸实现的行为和程序。

当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

被申请人提出证据证明裁决有《民事诉讼法》第二百三十七条第二款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。

一方当事人申请执行裁决,另一方当事人申请撤销裁决的,人民法院应当裁定中止执行。

人民法院裁定撤销裁决的,应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的,人民法院应当裁定恢复执行。

【案例分析9.1】

(1)背景。甲房地产开发公司(以下简称甲公司)与乙房地产开发公司(以下简称乙公司)签订的《H项目合作开发合同》中约定：双方合作开发H项目,乙公司在取得市发改委项目建议书批复文件10日内向甲公司支付补偿金700万元,如乙公司不能按时付款,本合同即作废,乙公司应向甲公司支付300万元违约金。合同还约定：“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均提请B仲裁委员会仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。”因乙公司在取得H项目批复文件后未支付补偿金,甲公司通知解除合同并向B仲裁委员会申请仲裁。乙公司在收到B仲裁委员会的仲裁通知及相关资料后提出了管辖异议,称合同中虽有仲裁条款,但合同已经解除,B仲裁委员会没有管辖权。甲公司认为乙公司的抗辩理由不能成立。B仲裁委员会根据合同中的仲裁条款作出了裁决。为此,乙公司以B仲裁委员会对本案无管辖权为由向人民法院提出撤销该裁决的申请。

(2)问题。本案中的B仲裁委员会对此案是否具有管辖权?

(3)分析。《仲裁法》第十九条规定：“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。”因此,虽然双方已终止合同履行,但并不影响合同中仲裁条款的效力。人民法院在《民事裁定书》中认定：B仲裁委员会有权根据该仲裁条款对所涉的双方争议进行仲裁,乙公司的该项主张不能成立。人民法院最终裁定驳回乙公司申请撤销B仲裁委员会裁决的请求。