确定仲裁协议效力的管辖权

《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”最高法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”《仲裁法解释》第13条规定：“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。”

当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。^[83]

从立法的规定可知，中国仲裁机构所享有的自裁管辖权是有限度或者不完全的自裁管辖权，尽管仲裁机构亦有权就仲裁协议的效力作出决定，但法院对仲裁协议效力的认定具有优先权。换言之，仲裁机构只有在当事人未向法院申请确认仲裁协议效力或仲裁机构在法院受理当事人确认仲裁协议效力申请前已经做出管辖权决定的情形下，才享有自裁管辖权。

（一）仲裁机构未对仲裁协议的效力做出实体认定的情况

实践中可能存在的情况是，就仲裁协议效力纠纷，仲裁庭可能先于法院受理案件，但并未就仲裁协议的效力作出实体裁决，此时，当事人是否有权向法院申请确认仲裁协议的效力？

北京市第四中级人民法院曾就类似案件作出判决，认为在上述情况下，当事人可以依据《仲裁法》第20条向人民法院申请确认仲裁协议的效力。在“江建军与王石金申请确认仲裁协议效力”一案中，仲裁委员会于2018年9月10日作出了（2018）中国贸仲京（深）字第007074号《SZF20180047号债务偿还协议争议案》决定，认为仲裁庭应当在进行实体审理后才能决定仲裁委员会是否对本案具有管辖权，且仲裁程序继续进行。北京市第四中级法院认为，仲裁委员会并未对其管辖权作出实质性认定，在此情况下，当事人可以依据《仲裁法》第20条关于“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定”之规定，向本院申请确认协议书中仲裁协议的效力。^[84]由此可见，《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条及《仲裁法解释》第13条所规定的“决定”应当是一项实质性认定，也就是说，应当是一项有关有或无管辖权的决定。正因如此，上述案件中北京市第四中级人民法院依然有权受理申请人的确认仲裁协议效力的申请并就其申请作出裁定。^[85]

《仲裁司法审查规定》第2条规定，申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。

（二）仲裁协议未载明仲裁地或仲裁机构的情况

在实践中，当事人仅在仲裁协议中规定若发生纠纷在应××省仲裁机构仲裁，此类情况不少见，今后也肯定不会杜绝。此时，虽然可以依据《仲裁司法审查规定》第2条规定，确定此类案件可以由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。但司法解释没有明确的问题是，如何确定具体的仲裁委员会所在地？众所周知，依据《仲裁法》规定可知，在一个省内仲裁机构不止一个。例如，在江苏省内就可在南京、苏州、无锡、常州、南通、扬州等10多个省辖市分别设立仲裁委员会，在此情况下又应如何确定仲裁机构的所在地？一个思路是，即使仲裁协议未载明仲裁地或仲裁机构，依据《仲裁司法审查规定》第2条，可以确定有管辖权的法院。

（三）申请确认不存在仲裁协议的情况

“没有仲裁协议”是《仲裁法》第58条第1款第1项规定的法定撤销仲裁裁决的理由。《仲裁法司法解释》第18条规定：“仲裁法第58条第1款第1项规定的‘没有仲裁协议’是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。”没有仲裁协议是指没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销则是指双方存在仲裁协议，但协议触发了仲裁法中无效事由或存在合同法中可撤销事由。从法律适用的后果看，仲裁协议被认定无效或被撤销与当事人之间没有仲裁协议并无不同。

目前，《仲裁法》及司法解释皆未就申请确认不存在仲裁协议的情况作出明确规定。如果自然人代他人在合同上签字，法院会视为不存在仲裁协议。^[86]有观点指出，这一问题的解决需要协调法院审查仲裁协议效力的范围和撤裁阶段法院审查是否存在仲裁协议的关系。^[87]

早在2006年，最高人民法院在《关于对湖南省高级人民法院就申请人湖南省人民政府、湖南省交通厅与被申请人凯旋国际投资（澳门）有限公司、湖南凯旋长潭西线高速公路有限公司申请确认仲裁协议效力一案请示的复函》中指出：“申请人请求人民法院确认仲裁协议对申请人和被申请人之间的纠纷是否具有约束力，对于此类案件，人民法院应当作为确认仲裁协议效力案件予以受理。”^[88]有判例贯彻了最高人民法院的意见，认为仲裁协议是否存在的异议属于申请确认仲裁协议效力案件的审查范围。^[89]

然而，各地法院对于关于确认仲裁效力案件是否包括确认未达成仲裁协议、确认没有仲裁协议的态度仍然有所分歧。例如，广州市中级人民法院认为确认未达成仲裁协议不属于法院对仲裁协议效力异议案件的审查范围。^[90]又如，北京市第四中级人民法院及北京市第二中级人民法院倾向于认为申请确认不存在仲裁协议不属于申请确认仲裁协议效力案件的审查范围，应通过撤销仲裁裁决程序予以纠正。^[91]

另外一个相关问题是，当事人在仲裁程序中没有提出“没有仲裁协议”的抗辩，在撤销程序中是否可以提出。《仲裁法司法解释》第27条规定：“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”这里仅指出“未对仲裁协议的效力提出抗辩”，没有包括“没有仲裁协议”的情况，此条规定是否适用呢？被申请人如果在仲裁程序中没有提出“没有仲裁协议”的抗辩，或者没有参加仲裁程序，并不导致当事人之间产生仲裁协议，当事人显然可以在撤销程序或不予执行程序中提出该项事由，而法院有最终确认权。

（四）确定涉外仲裁协议效力的司法管辖权问题

《合同法》第128条规定，涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。以我国《中外合资经营企业法》为代表的外商投资企业法律法规亦规定，当事人有权选择中国的涉外仲裁机构解决他们之间的争议，也有权选择外国的（包括第三国）仲裁机构。这样，对仲裁的司法监督又将面临新的问题：中国法律关于有效仲裁协议的条件比不少国家的条件严格得多，如果仲裁机构所在地法院有权对仲裁协议效力作出裁定，就必须考虑国内外对仲裁协议效力的不同态度所引起的一系列相关问题。

1．当事人约定在中国涉外仲裁机构仲裁的仲裁协议效力认定问题

在人民法院对仲裁协议效力有最终决定权这一规定上，中国《仲裁法》是不分内外的，换言之，不论是国内仲裁抑或涉外仲裁，均应适用这一原则。^[92]

事实上，在中国国际经济贸易仲裁委员会所受理的众多涉外案件中，当事人仅在仲裁条款中规定“凡发生争议，应提交中国涉外仲裁机构仲裁解决”，或者规定“凡发生争议，应提交中国国际贸易促进委员会仲裁解决”等，诸如此类的仲裁协议屡见不鲜。此类仲裁协议，就前者而言，当事人未指明仲裁机构的具体名称；关于后者，尽管中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员是中国国际贸易促进委员会（中国国际商会）的附属机构，但国际贸促会本身并非仲裁机构。在当事人将仲裁地或仲裁机构定于中国的情况下，按照上述笔者建议的确定管辖权的原则，无疑应由这两个仲裁委员会所在地北京市中级人民法院行使管辖权。按照现行的《仲裁法》第18条之规定，对此类未明确规定仲裁委员会及仲裁委员会名称称谓不全的仲裁协议，法院是很容易以“仲裁协议对仲裁委员会约定不明确”为理由，认定其为无效的仲裁协议。如果中国法院真的作出这样的认定，虽然是令人遗憾的结果，但至少还使得当事人可立即求助于有管辖权的法院以判断是非曲直。

然而问题的复杂性还不止于此。基于前述“国办通知”的精神，使仲裁机构所在地法院认定仲裁协议效力的管辖权原则在特定情况下根本无法实施。若中外双方当事人仅在合同中规定“凡发生争议，均应提交中国涉外仲裁机构仲裁解决”时，如何来判断该“中国涉外仲裁机构”之所在地？依据“国办通知”的精神，所有新组建的仲裁委员会都可以受理涉外仲裁案件；假如依据是否受理涉外案件作为衡量标准，则全国新组建的仲裁委员会均可视为涉外仲裁委员会。反之，如果依据设立涉外仲裁委员会的组织机构作为判断标准，则中国的涉外仲裁委员会只有中国国际商会所设立的两个仲裁委员会符合此标准，那么，其他新组建的仲裁委员会受理涉外案件就缺乏法律基础。从现实情况看，恐怕中国更多的地方希望采用前一标准，以便为当地仲裁委员会受理涉外经济贸易案件提供合法的理由。这样，此类仲裁协议所指的“涉外仲裁机构”是完全不确定的，一切仲裁机构都属“涉外仲裁机构”实际就等于在中国没有涉外仲裁机构，人们亦就无法判断该“涉外仲裁机构”的实际所在地。一旦发生了对于此类仲裁协议效力的争议，也就无法申请特定的人民法院对该仲裁协议的效力作出裁定，导致管辖权的消极冲突；或者当事人双方住所地的法院均主张对有关仲裁协议效力进行认定的管辖，即所谓的管辖权积极冲突。(www.xing528.com)

2．当事人约定在外国仲裁的仲裁协议效力认定问题

我国法律允许中外当事人选择中国的涉外仲裁机构或外国的仲裁机构解决纠纷。中国进出口公司与外国公司所签订的仲裁协议中约定在“瑞典斯德哥尔摩商会仲裁”或“国际商会仲裁”等属于普遍现象，而未用其全称“瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁”或“国际商会国际仲裁院仲裁”。在此情况下，如果按中国《仲裁法》的精神以及中国法院的实践来裁定此类仲裁协议的效力，恐怕其后果是不言而喻的，况且其法律依据肯定也是十分有力的，即此类仲裁协议未按《仲裁法》选定仲裁委员会。

然而，如果中外双方当事人约定由某外国的仲裁机构解决争议，或者仅规定凡是发生争议因由被申请人所在国仲裁机构进行仲裁，并未实际载明仲裁机构名称，或者其仲裁协议所指定的仲裁机构名称称谓并不完整时，就不可避免地产生一系列法律问题，它们包括：一是当事人约定在外国仲裁机构仲裁，但仲裁机构的名称不明确，应由哪个国家的法院对仲裁协议的效力进行认定？二是有关的法院应依据什么标准，换言之，适用何国法律对此仲裁协议效力作出裁定或判决？三是假定当外国法院依其本国法律、判例或有关国际公约认定此类仲裁协议为有效，外国仲裁机构又据此作出仲裁裁决后，外国当事人到中国法院申请承认及执行时，中国法院如何来认定此类仲裁协议之效力？

就上述第一个问题，各国法院之间不存在级别高低之分，因此，如果中外当事人分别在不同的国家提起仲裁和诉讼，完全可能就是否存在有效的仲裁协议问题得出截然相反的结论。

由此引申出来的第二个问题，即法律适用问题。众所周知，对同一法律事实或法律关系适用不同的法律将可能导致截然不同的结果。《纽约公约》对于有效仲裁协议的内容并未作严格的限定，其第2条第1款规定仅要求，当事人以书面协议将可通过仲裁方式解决的事项的特定法律关系所产生的争议提交仲裁，每一个缔约国就应该承认这种协议。诚然，仅按照该公约条款来判断仲裁协议的效力，确有一定难度。不过按照不少国家的实践，仅规定有仲裁地或者仅规定了仲裁机构所隶属的商会组织等事项的仲裁协议的内容虽不够具体，但完全可执行的（Enforceable）。不够明确的仲裁协议与无效的仲裁协议是有区别的。当实际发生争议时，外国当事人依据上述不够明确的仲裁协议在有关的仲裁机构提起仲裁时，中国当事人若要以仲裁机构约定不明确作为仲裁协议无效的理由，在许多国家是不会被接受的。迄今为止，世界许多国家法院的实践是，只要当事人在合同中规定要以仲裁方式解决争议，即使仲裁协议规定的仲裁机构名称不全或者不够明确，本着尊重当事人意思自治原则，法院通常都认定仲裁协议有效。法院的任务是帮助当事人实现以仲裁方式解决争端的愿望，而并非是在仲裁协议规定不十分明确时，径直将案件收归法院审理。

在“中轻三联国际贸易有限公司申请确认仲裁协议效力”一案中，北京市第四中级人民法院适用新加坡法律认定仲裁协议有效的做法体现了这一态度。^[93]

中轻三联公司和塔塔公司于2015年3月签署了《销售合同》，第17条中文译文为：“凡因执行本合约或与本合约有关的发生的一切争议应由合约双方友好协商解决。如果不能协商解决，应提交新加坡国际贸易仲裁委员会按照美国的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决的是终决的，对双方都有约束力。”2016年8月，塔塔公司依据《销售合同》中上述仲裁条款向新加坡国际仲裁中心提起仲裁。2016年9月22日，新加坡国际仲裁中心正式受理由塔塔公司提起的仲裁申请。2016年9月28日，新加坡国际仲裁中心向双方当事人发出确认受理通知。2017年5月5日，中轻三联公司向北京市第四中级人民法院申请确认上述仲裁协议无效。

法院认为，本案被申请人塔塔公司系在香港特别行政区注册成立的企业法人，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第551条规定，^[94]本案参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定进行审查。本案属于涉外仲裁协议效力认定，对涉外仲裁协议效力审查，应按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第18条规定，^[95]以及《仲裁法司法解释》第16条的规定，^[96]确定本案适用的准据法。本案中，当事人没有约定对涉外仲裁协议的效力审查所适用的法律，故应优先适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。当事人在《销售合同》第17条中明确作出提交新加坡国际贸易仲裁委员会的意思表示，虽然在表述上新加坡国际贸易仲裁委员会并非新加坡任何一家仲裁机构的明确具体名称，因约定的名称错误导致无法对仲裁机构确切认定，但根据约定内容可以认定当事人有明确选择仲裁的意思表示，并且可以推定为当事人认可在新加坡法律框架内进行仲裁。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及相关司法解释的规定和当事人仲裁条款约定内容，本院认为仲裁地应认定为新加坡，确定本案仲裁协议效力所应适用的准据法为新加坡法。根据查明的新加坡法律的规定，本仲裁协议可以认定有效。从《纽约公约》内容、国际商事仲裁的发展趋势到对我国司法解释的规定进行分析，^[97]放宽对仲裁协议效力要求，尽量使仲裁协议有效，不仅有利于尊重当事人选择仲裁作为解决争议方式的本意，而且有利于促进和支持仲裁的发展，为国际商事仲裁营造良好的法治环境。根据法院在仲裁司法审查中持支持和鼓励仲裁的司法理念，以及在涉及国际商事仲裁中尽量确认仲裁协议有效的原则，并结合上述涉及仲裁协议效力法律适用的分析，法院认定涉案的仲裁协议有效。

这样，一旦外国仲裁机构作出裁决并且基于《纽约公约》向中国法院申请承认及执行时，要回答第三个问题就又回到中国法院对仲裁协议效力的确认。依据《纽约公约》之规定，据以认定仲裁协议效力的法律，首先并非是法院地国的法律，而是当事人所选择的法律；若无选择，则适用裁决地的法律。在此情况下，中国法院能否套用中国《仲裁法》第18条规定来确认仲裁协议无效，继而拒绝承认及执行该外国仲裁裁决，这是值得深思的。中国法院处理此类案件的方式将直接关系《纽约公约》缔约国仲裁裁决能否在中国境内获得承认和执行的重大问题。所以，认定仲裁协议效力的标准并非管辖权问题，然而管辖权确实会影响对于仲裁协议效力的判断，并继而影响整个仲裁制度。

3．与涉外仲裁协议效力有关的实践

上述问题牵涉复杂的国际民商事案件的管辖权（仅对仲裁协议的效力进行认定的管辖权）和法律适用问题。事实上，在中国的实践中早已发生了此类纠纷，曾经在中国以至整个国际商事仲裁界颇为引人瞩目，并引起广泛讨论的香港锐夫动力有限公司（Revpower Limited，简称锐夫公司）与上海远东航空技术进出口公司之间的仲裁与诉讼相冲突的纠纷便是此类复杂问题的典型。^[98]

美国罗氏企业有限公司（Ross Engineering Corporation）的香港独资公司锐夫公司于1988年6月与上海远东航空技术进出口公司（简称远东公司）订立了生产工业电池的补偿贸易协议。在履行协议过程中双方发生争议，锐夫公司于1991年6月29日按协议中的仲裁条款在瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（简称SCC）提起仲裁，并指定韦特（J．Gillis Wetter）为仲裁员。远东公司认为锐夫公司无权将争议提交仲裁，因为它未能遵守协议第14条规定的程序，但是，远东公司仍于1991年10月21日指定美国纽约大学法学院柯恩教授（Jerome A．Cohen）为仲裁员。同年11月13日，SCC指定拉姆（Lars Rahmn）为首席仲裁员，共同组成仲裁庭审理此案。

远东公司聘请了美国贝克·麦肯齐国际律师事务所（Baker＆Mckenzie）合伙人莫石（Michael J．Moser）律师为代理人，并对仲裁庭之管辖权提出了异议。

1992年6月17日，仲裁庭在斯德哥尔摩首次开庭，双方当事人均到庭，主要解决仲裁管辖权及其他先决问题。1992年7月15日，仲裁庭作出临时裁决，认定仲裁庭对申诉人的仲裁申请有管辖权；支配当事人之补偿贸易协议的法律为中华人民共和国法律。此后，在双方当事人交换的书面材料中，锐夫公司指责远东公司违约，要求索赔4 823 070美元；而远东公司则在答辩状中拒绝任何赔偿，并提出反诉，向锐夫公司索赔3 948 837美元。1993年1月29日，SCC驳回远东公司的反诉，理由是该公司未按SCC决定就其反诉金额提供担保。

然而，就在仲裁庭就确定开庭审理事项的过程中，远东公司却在上海市中级人民法院起诉。远东公司的仲裁代理人莫石律师于1993年4月21日通过传真向仲裁庭作出如下陈述：上海市中级人民法院根据远东公司的申请，已决定对仲裁庭正在审理中的补偿贸易协议争议一案行使管辖权；仲裁庭应认识到，上海市中级人民法院作出的关于补偿贸易协议中的仲裁条款无效的判决，将妨碍据此条款作出的裁决在中国境内的承认及执行；远东公司认为继续进行仲裁程序已毫无意义，故要求中止仲裁程序。

但是，仲裁庭在适当通知双方当事人的情况下，于1993年6月14—6月18日开庭对案件进行了缺席审理，并于1993年7月13日作出支持申诉人请求的裁决书。由于远东公司拒绝执行此裁决，锐夫公司遂依据《纽约公约》于1993年12月向上海市中级人民法院申请承认及执行该裁决。上海市中级人民法院和上海市高级人民法院分别于1995年5月和同年7月才作出裁定，驳回远东公司针对同一纠纷所提起的诉讼。

本案的关键在于，SCC受理仲裁申请的依据是当事人补偿贸易协议中的仲裁条款，而远东公司在仲裁庭作出具有管辖权的临时裁决的情况下，仍将同一纠纷提交法院，且上海法院受理了此案，由此引发了仲裁与法院的管辖权积极冲突。这种表面上的管辖权冲突，归根结底集中在仲裁协议有效性的认定方面。仲裁庭受理仲裁案件的基础是存在有效的仲裁协议；而中国法院受理当事人的诉讼必须以认定仲裁协议无效为前提，否则就与中国《民事诉讼法》（1991年）第257条之规定相悖，也不符合中国《仲裁法》的基本精神。由于本案争议当事人所属国（地区）以及仲裁机构所在地瑞典均为《纽约公约》的缔约方，因此，不论是SCC还是中国法院均应遵循该公约的规定确定仲裁协议是否有效，即使中国法院受理了远东公司的诉讼，在确定法院对本案是否有管辖权时，也应适用《纽约公约》予以认定。

另外，当事人的仲裁协议规定在瑞典仲裁的情况下，远东公司向SSC提出管辖权异议，且就实体问题提出反诉，瑞典的仲裁庭作出有管辖权的临时裁决后，中国法院再受理案件的依据是什么，仍然是个问题。中国《民事诉讼法》（1991年）第257条规定，法院不应受理当事人约定交由仲裁解决的争议。即使按现行的《仲裁法》^[99]第20条之规定，仲裁委员会和法院均有权对仲裁协议的效力作出决定和裁定，如果当事人已经向仲裁机构提出了管辖权的抗辩，应视为丧失了向法院重新提出仲裁协议效力的抗辩的权利，而只能通过此后的撤销程序或者拒绝承认及执行外国仲裁裁决的方式作为救济。更何况《仲裁法》第20条所规定的对仲裁协议效力认定时的法院管辖权优越于仲裁机构的情况，只适用于当事人约定在中国仲裁的情况；倘若当事人约定在外国仲裁机构仲裁，法院裁定优越于仲裁机构决定的原则就未必适用，即外国仲裁机构未必受中国法院的管辖。

“锐夫公司诉远东公司”一案是近年来中国处理涉外仲裁问题时教训最多的一个案件。这一案件的处理过程中所发生的种种情况值得深思。就《仲裁法》第20条关于认定仲裁协议效力的管辖权的规定而言，实际上只适用于当事人约定在中国仲裁（包括涉外仲裁）的情况；如果中外当事人约定在外国仲裁机构仲裁，当事人就仲裁协议的效力发生争议时，一方向外国仲裁机构作出决定，另一方却请求中国法院作出仲裁协议无效的裁定，在此情况下，中国法院的管辖权是否仍然优先于外国仲裁机构，外国仲裁机构是否必须等待中国法院作出仲裁协议有效的裁定后方能受理案件是值得探讨的。特别是如果外国仲裁机构认定仲裁协议有效，而中国法院裁定仲裁协议无效的情况下，中国法院的裁定实际上并不可能影响外国仲裁机构继续依据其仲裁协议有效的决定而进行的仲裁程序。这种情况的出现，很大程度上是因为基于不同的管辖权而产生的仲裁程序法的冲突，以及因适用不同的程序法作出截然相反的结论。对于此类冲突，中国法律界尚缺乏足够的研究和认识，特别是缺乏对当代国际仲裁的基本精神的理解，再加上近年来不断膨胀的地方保护主义，导致一些基层法院不能正确处理涉外以及外国仲裁的有关事项，既影响了中国司法制度的形象，更损害了数十年才建立起来的中国涉外仲裁的声誉。

有鉴于此，中国最高法院为了督促各级地方法院严格执行中国法律及中国所承担的国际义务，决定采取异乎寻常的、自上而下的监督措施。