就其伦理本质而言，代孕是一种违背人类天性的生育行为，这一点，无论对于任何类型的代孕而言都是如此。也正因为如此，各国对于代孕操作都给予了相当的谨慎，大多数国家和地区都不主张开放代孕，即便是对代孕相对宽容的国家和地区，在开放代孕时也往往会施加各种限制。不少国家和地区甚至在刑法典或单行刑法中专门设立了针对代孕的犯罪及其刑罚，如《斯洛文尼亚刑法典》、英国的《代孕安排法》、德国的《胚胎保护法》等。基于此，我们认为，有必要在我国开展代孕刑法规制问题的探讨，为我国应对代孕以及刑罚的完善提供相应的对策建议。
（一）代孕犯罪化的必要性分析
一般认为，犯罪是以一定的社会价值观念为标准对反社会行为所作出的否定性价值评价，而所谓的社会价值观念首先是一种社会伦理价值观念。因此，代孕行为是否可以纳入犯罪范围，首要标准是要考察这种行为是否具有伦理上的正当性与可行性。第一，从法理上分析，犯罪是极端违反人类伦理并且严重危害社会秩序的行为，被伦理道德评价为否定的行为显然应当属于犯罪的范畴。在性质上，代孕作为一种严重违反生命伦理的行为，其对正常的社会公共秩序具有严重的破坏性，无法得到法理及其精神的支持，故而从此角度看代孕行为就应当被界定为犯罪。第二，从伦理角度分析，代孕显然是一种违背生命伦理的行为，它客观上会带来人类现有观念所远无法解释、说明和接受的一些重大伦理难题。其中最明显的例证就是，代孕母亲经过十月怀胎与婴儿产生了割不断的血缘和亲情关系，难以借法律之名义来剥夺一位母亲最自然、基本的情感诉求。第三，从生殖医学的角度来说，代孕作为代母利用自己的子宫为他人生育子女的行为是违背人类生殖规律的——不管其是否建立在商业基础上，这一点具有无法否定的伦理非难性。第四，从社会学的角度来说，代孕无法解决代母与婴儿之间的法律关系问题。尽管从基因学的角度来说，妊娠代孕代儿与代母不一定有基因关系，但是，代儿与代母的生物学关系却是不容割断和抹杀的——因为代儿与代母之间毕竟有一个脐带相连，这使得我们很难从生物学的角度上完全否定代母与代儿之间的母子关系。这样一来，客观上就会出现一个孩子有两个生物学意义上的母亲的情况，从而打破人类原有的婚姻家庭关系的稳固。另外，代孕行为也可能会造成人伦关系的混乱，使人类生命伦理秩序的稳定面临威胁。这一情况在亲属间相互代孕的时候最容易出现，如母亲为女儿代孕、姐姐为弟媳代孕等，代孕母亲与代儿之间的关系无法逾越伦理的现实考量。
以上分析都可以说明，代孕对人类社会生命伦理秩序的稳定带来了危害，具有显而易见的社会危害性，应当被视为犯罪而由刑法所明文禁止。
（二）代孕行为刑法规制的基本内容(www.xing528.com)
就目前的司法实践看，代孕行为可能触及以下常见罪名。（1）合同诈骗罪。比如，代孕组织者注册虚假的中介公司，并以此名义与委托代孕方签订代孕合同，收取预付款后逃跑的行为就符合合同诈骗罪的构成要件。（2）诈骗罪。虚构代孕业务，骗取委托人信任，非法获取利益的。（3）敲诈勒索罪。在代孕母亲孕育孩子的过程中，中介公司往往以生男孩、营养不足等为由，要求委托人在合同之外另行缴纳一定数量的财物，否则就不能满足委托人的要求等，委托人大都忍气吞声，任其宰割。（4）虚假广告罪。代孕中介公司为了经济利益的最大化，对提供的代孕服务进行夸大宣传、虚假宣传，将自己的业务范围不断扩大，以期吸引更多的委托代孕方和代孕母亲。（5）遗弃罪。经代孕孕育的孩子存在残疾或其他情形下，委托方和被委托方往往都不会抚养孩子。不管是作为委托方的父母，还是代孕母亲，都有可能涉嫌遗弃罪。如果委托代孕方与代孕子女有基因关系，根据代孕合同，委托代孕方是代孕子女法律意义上的父母，依法承担扶养代孕子女的义务，将代孕子女遗弃，那么委托代孕方的行为符合遗弃罪的构成要件。
除却上述代孕行为可能涉嫌的诈骗罪、合同诈骗罪、虚假广告罪、遗弃罪等现行刑法内的罪名外，对于代孕行为，还应当制定较为统一的法律条文予以规制。这是因为，在上述罪名构成中，诈骗罪、合同诈骗罪、虚假广告罪以及遗弃罪的成立，大多与代孕行为无关，尤其是诈骗罪、合同诈骗罪的成立，几乎与代孕行为无关，仅仅是打着代孕幌子的诈骗而已；对于虚假广告罪而言，惩罚的也仅仅是违反广告法的规定，虚假宣传、过度宣传的行为，如果中介公司并未虚假宣传，而是实事求是地进行宣传，不涉及虚假宣传，则不构成本罪；对于遗弃罪而言，一般发生在存在问题的代孕行为中，如果代孕行为并未发生问题，中介公司、委托人以及代孕母亲各取所需，那么就不存在遗弃的可能。对于上述情况，现行刑法可能就没有用武之地，故而在代孕问题的刑法规制上，应当制定新的惩罚措施。
如何划定代孕的犯罪界线，首先需要明确代孕的行为过程和参与人员。事实上，代孕犯罪属于一个类罪的范畴。代孕犯罪的涵盖范围比较广，并不单单是一个罪名，而是包括许多罪名的一类犯罪。换言之，代孕犯罪应当是包含实施代孕技术过程中的一系列的犯罪的总称。可以尝试将涉代孕犯罪的定义界定为：代孕犯罪是指有关组织、机构、法人或者个人实施代孕技术所造成的、危害人类生命伦理秩序的、存在严重社会危害性的一系列行为的总和。代孕犯罪涉及委托代孕方、代孕母亲、代孕中介组织、医疗机构和医务人员及行政监管工作部门中的工作人员等主体。但是，刑法惩罚的范围应当有所区分。正如刑法只惩罚组织卖淫罪、协助组织卖淫罪而不惩罚卖淫嫖娼行为，只惩罚制造、运输、贩卖毒品罪而不惩罚吸毒行为一样，对于代孕类型的犯罪，应当将惩罚的重点集中于组织者、组织帮助者而非存有特定需求的委托人。有观点指出，考虑到代孕母亲多为社会上相对较为弱势的女性，而委托者多为具有生育障碍的人，刑法暂时不宜将其纳入刑事打击的范围，可以考虑给予没收违法所得或罚款等非刑罚的处罚。[102]
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