对应知的理解与刑法规定

第一，从有关的司法解释来看，司法实践部门是将“应知”理解为根据事实和证据推定的“明知”的，而不是“应知而不知”。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“窝赃、销赃罪，是指明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的行为。认定窝赃、销赃罪的‘明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝赃或者代为销售的，就可以认定。”接着，1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于依法查处盗窃、抢劫机动车辆案件的规定》第17条规定：“本法所称明知，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明属于被蒙骗的除外：（1）在非法机动车交易场所和销售单位购买的；（2）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（3）机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的；（4）以明显低于市场价格购买机动车的。”其后，2000年11月17日最高人民法院、最高人民检察院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“刑法345条第3款规定非法收购明知是盗伐、滥伐的林木中的明知，是指知道或应当知道。具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）在非法的木材交易场所或销售单位购买木材的；（2）收购以明显低于市场价格出售的木材的；（3）收购违反规定出售的木材的。”^[5]笔者认为，在上述司法解释将“明知”解释为“知道或应当知道”并规定具备何种证据就可以证明被告人“应当知道”的出发点，是司法机关从证据上如何认定行为人内心是否明知的证明程度或证明标准。其本质是司法机关只要有充分的证据认定行为人“应当知道”，就能证明其具备刑法规定的“明知”。司法解释规定认定“明知”的主体是司法机关，并不是行为人。

第二，从《刑法》第219条的立法渊源来看，应当认为“应知”是一种推定的明知。《刑法》第219条是根据《反不正当竞争法》第10条修订的。对比新《刑法》第219条与《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条之规定，我们发现新《刑法》是直接将《反不正当竞争法》的规定在加入损害结果和量刑幅度之后而纳入刑法范畴的，在刑法条文中首次出现的“应知”，在《反不正当竞争法》中共出现了两次，即第9条和第10条。第9条第2款规定：“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”关于它的立法本意，从《中华人民共和国反不正当竞争法释义》一书中可窥其一斑，书中对第9条中的“明知或者应知”是如此解释的：“本条第2款对实施虚假广告的其他主体也作了相应的规定，即将其他主体实施虚假广告时主观上‘明知’或者‘应知’的情形视为故意。所谓‘应知’，是一种可预见性”。^[6]而对第10条的解释是：“本条第二款是对第三人侵犯商业秘密的禁止性规定。本款所称明知或者应知，是一种客观上的‘预见性’，不以违法者自述为准”。^[7]该释义属于《法规释义丛书》，系由国务院法制局协同有关部门组织编写，由此可知，它从侧面真实地反映了立法本意。从以上解释可以看出：首先，不论是明知或者应知，都是故意；其次，明知或者应知是一种客观上的“预见性”，也就是说只要查明客观上应当知道即可，不管违法者是否自述不知等辩解，是一种视同故意的情形；最后，由于是故意，应排除应当知道而确实因疏忽大意而不知的过失情形。这里的立法本意应是想用诉讼上的高效率来保证实体公正，因为在有些情形下，要证明被告人的行为是否出于故意或者过失，是非常困难的，而并非想处罚过失。立法机关在修订新刑法时，直接将我国《反不正当竞争法》中第10条的规定纳入《刑法》第219条，也就表明其基本沿用了原来的立法本意，即“由于第三人不是获取商业秘密的直接责任人，因此，第三人主观上必须是故意，才构成犯罪”。

第三，从法条之间的对比来看，本罪规定在刑法第二篇第三章破坏社会主义市场经济秩序第七节关于侵犯知识产权罪中，表明其同类客体是知识产权。侵犯知识产权犯罪包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权犯罪和假冒专利犯罪，上述犯罪根据法律规定都只能由故意构成。侵犯知识产权犯罪都采用故意罪过形式的原因，可以从知识产权本身的属性来进行分析。最主要的原因是由于知识产权的无形性。知识产权的内涵、外延到保护范围都由法律规定，而且在启动司法程序进行保护时，大多涉及技术问题，需要进行鉴定。比如，专利权保护范围的确定属于世界性难题。刑法没有将侵犯专利权的行为纳入犯罪，只是规定了能够较为明确判定的假冒专利犯罪。正是由于知识产权的上述属性，故侵犯知识产权罪都以故意作为犯罪构成的主观要件，而将过失犯罪排除在外。如果侵犯商业秘密犯罪违反这一通例而将部分情况归入过失犯罪，将对侵犯知识产权犯罪体系造成破坏，也不符合知识产权本身属性对刑法规范的要求。再者从我国侵犯商业秘密犯罪立法规定的内部结构来看，规定过失犯罪在逻辑上也是行不通的。如果将《刑法》第219条第1款中规定的直接接触商业秘密人的犯罪行为同第2款中第三人的犯罪行为相比较，会发现间接取得商业秘密的第三人无论主观上是故意还是过失都构成侵权，而直接获得商业秘密的人却只有在故意的情况下才构成侵权，因此第三人“视为侵权”行为承担的刑事责任要严于其获得商业秘密信息。这并不符合法律和形式上的逻辑，也违背了罪刑相适应原则。因此，不宜将侵犯商业秘密犯罪的过失行为，特别是间接侵权时的过失行为纳入刑法调整的范围，而应将其作为一般的民事侵权处理。刑法手段是把双刃剑，使用的好可以有效地打击犯罪，保护权利人的利益，但是如果使用不当，也极有可能造成相反结果。商业秘密权利人在获得权利的时候，并没有像专利权人那样向社会履行公开技术方案的义务，因此其获得的保护要弱于专利权人。商业秘密的专有权是相对的，他人可以通过独立开发获得使用同样技术的权利。我国的商业秘密保护存在将所有与商业有关信息都纳入商业秘密保护的“口袋压力”。^[8]在此情况下，将刑法规定的侵犯商业秘密犯罪行为进行扩大是不合适的。商业秘密权利人和可能被控侵犯商业秘密行为人之间很可能是同业竞争者的关系，同业者之间很可能需要经常相互交流技术等信息，要求竞争者承担过重的注意义务不太现实。(www.xing528.com)

第四，从法律适用的实际效果来看，追究过失侵犯商业秘密行为的刑事责任，不利于市场稳定与合理竞争秩序的形成。从本质上看，知识产权法是平衡权利人利益与社会利益的一种法律工具，应时刻注意权利人利益与社会利益的均衡。追究过失侵犯商业秘密行为的刑事责任，的确有利于保护权利人的合法利益，但是否有利于保护社会利益？从建设社会主义市场经济的目标出发，笔者认为，对过失侵犯商业秘密行为追究刑事责任不利于这一目标的实现。因为市场经济在本质上是一种竞争经济，要求社会资源的合理配置，要求人力资源的自由流动，要求技术的交流与合作。如果要求新用人单位审查跳槽者是否侵犯原用人单位的商业秘密，要求其担负预见跳槽者可能披露原用人单位商业秘密的义务，实际上意味着企业员工一旦掌握了企业的商业秘密，便很难跳槽，即使跳槽，新用人单位也基本不敢录用，否则很可能被追究刑事责任，这势必会严重束缚劳动力的合理流动，不利于形成合理的市场竞争秩序，也侵犯了劳动者的劳动权和就业选择权^[9]。同理，技术开发、技术转让、技术咨询与技术服务也将进行不下去了，因为谁也不能确保对方不会披露他人的商业秘密，即使对方承诺保证不会侵犯他人权利也无济于事，因为这种双方之间的内部保证并不能对抗司法机关对接受技术披露一方注意义务的审查，这势必会严重影响技术交流与合作，影响市场经济的发展，也非常不利于科技进步与社会发展。