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走向政府法治新时代:杨海坤教授行政法研究选辑

时间:2023-08-14 理论教育 版权反馈
【摘要】:作为行政法学研究最重要的命题之一,法治政府理论在当下的发展与实践即应贯彻上述的方法。行政法学者面对事实与规范之间的巨大差异,其反应应当是找出一种以现实经验为基础,并贴近法治政府路径的替代品作为法治政府建设的先导。笔者认为以下几个方面特别值得行政法学人用心研究,作为当下行政实践中对法治政府概念阐发的工具:研究党的领导与法治政府的关系。

走向政府法治新时代:杨海坤教授行政法研究选辑

与上述法治政府的理想模式和内容比较,当下我国行政法治实际或多或少存在职权法定不清晰、立法科学性不足、依法行政尚未常态化、依法裁判制度公信力不强等一系列问题,而且这些与法治政府的治理目标相距甚远的内容在当下治理图景中频繁出现,笔者将产生这些缺陷的原因主要归结为两点:

其一,二十世纪以来中国的全能政府和压力型体制带来的历史惯性。前文中提到法治政府之所以能取代法制政府,成为新时期基本的行政治理思路,其原因不仅在于行政治理中需要维持遵守法律和保证行政效率的灵活平衡,更在于新时期的政府应当是有限政府和“平权政府”,即应当受到法律规制。这一点与传统治理思路中的全能政府和压力型体制呈完全抵触和冲突态势,而上述诸多问题就是这种抵触和冲突的产物。改革现有体制,对政府进行有效的法治改革将是一个长期的艰巨的过程。

其二,有关法治政府的整套理论尚未完全“中国本土化”。法治作为一种对公权力而非民众的规制方式,在中国的制度史和思想史上缺少渊源。而大多源于西方两千年来的政治社会实践。因此法治政府建设对当下中国而言更多是作为移植和借鉴对象的舶来品,或者说是对传统压力型政府的彻底改造。众所周知,制度移植的过程中难免会出现异体排斥问题,只有真正将法治政府思想本土化,才能让其在行政实践中生根发芽。因此法治政府建设的一大重点就是如何认真寻找和整理中国固有的本土资源,取其精华、去其糟粕、为我所用,进一步如何把中国特色社会主义制度和法治政府建设相结合;其中包括如何克服中国传统社会中差序格局带来的历史惯性等。也就是说,只有善于利用一切有利有益的本土资源优势,使法治政府思想真正中国本土化,才能契合当下改革中政府职能的转变、中央地方政府分权的深入、公民社会的成长等积极因素。

行政法学发展30年来,随着西方公法和政治哲学理论方法的引入、国内学人长期的调查和案例积累以及政府机关的逐渐重视,为上述与法治政府建设相关的诸多问题的解决提供了有利的条件。但目前行政法学及行政法学人在发展这套理论中所应着眼的重点,应当是如何将已有的理论模型与田野调查所得出的实际经验结合和反思,得出一条既贯通中国现实,实现起来有现实的可操作性;又熔铸法治精神,不偏离普世性价值体系的路径。在笔者看来,除了围绕中国本土资源的制度设计问题之外,还有一个方法论工具建构问题,行政法学应围绕上述的目标建构一种独特的思维方式,即“行政法思维”。

行政法学与宪法学、政治哲学的不同之处在于,行政法学不只关注应然的权力——权利问题和制度设计,更应关注如何在实然的行政体制中构筑善治。但行政法学又与专注于实然和技术性问题的行政学不同,作为法学的行政法必须有自己的原则,这种原则与一般思想原则有所不同,它们以具有规范性、实效性的法律为载体。同时,由于行政法学的思想和方法渊源与上述社会科学有着千丝万缕的联系,对行政法学的研习和理论阐发不可在行政法的圈子内画地为牢,自说自话。因此行政法思维可被归纳为以下的表述:捍卫原则,灵活运用;扩大视野,寻求共识。这样一种思维方式指导下的行政法学研究,虽然仍遵循从理论模型出发推导现实经验的研究方法,却并不否认现实制度运行与理论模型之间存在巨大差距,行政法学人的使命,乃是寻找出理论与实践、模型与经验之间的最大公约数,以妥协的方式游走在事实与规范之间,以此寻找出对当下行政体制而言最有利和便捷的改革方案。

作为行政法学研究最重要的命题之一,法治政府理论在当下的发展与实践即应贯彻上述的方法。前文提到法治政府所应当具有的四大特性,即构成了建设法治政府的终极模型。但在当下的制度语境中,政府短期内难以真正实现所谓的有限性、民主性和平权性。行政法学者面对事实与规范之间的巨大差异,其反应应当是找出一种以现实经验为基础,并贴近法治政府路径的替代品作为法治政府建设的先导。这种替代品是过渡性、有生命周期的,最后会被与上述的法治政府模型趋同的行政体制所取代。笔者认为,目前行政法学在法治政府建设课题的研究中,应把精力放在挖掘现行本土资源如何与法治政府之理想模型靠拢上,以便高质量进行法治政府建设。笔者认为以下几个方面特别值得行政法学人用心研究,作为当下行政实践中对法治政府概念阐发的工具:(www.xing528.com)

(1)研究党的领导与法治政府的关系。前文提到,法治更多指法对公权力之治,但公权力在当代中国大陆的谱系并不仅限于行政机关。由于实行中国特色社会主义制度,作为领导核心的执政党对行政权力有着举足轻重的重大影响。但长期以来执政党和政府、党权与行政权、党内法规与行政法不分的局面正是“全能主义政府”滋生的温床。以党代政的必然结果是党权和行政权合并,党政一体的公权力过大导致对社会的全面的无微不至的控制。如何在制度环境内部进行改良,改善上述的局面,公法学人需要超越狭义行政法学的禁锢,以法治国家的宏观视野审视上述问题。笔者认为在社会主义中国,建设法治政府的第一步就是对公共领域进行复合化、多中心的法治治理,从行政层面的法治政府,到政党层面的法治政党,再到涉及整个公共领域的法治社会,只有整个公共领域都被“法治”的大旗覆盖,才可能对公域中的一部分进行局部改良。如何在保障执政党领导的同时政府独立承担起其政府职能和责任,需要执政党和政府的共同努力,尤其需要在法治政府思想指导下的具体行政法律制度建设。

(2)研究社会权力与法治政府的关系。有学者一针见血地指出:当下中国行政法理论体系依旧以行政干预为核心,行政给付还没有获得应有的重视。[15]这种现象产生的根源在于现代性权力多元的现象还没有在中国完全展开,社会权力依旧处于政府的控制之下,工会、妇联等社会团体依旧依附于党政权力部门,具有半政府的行政性质。没有社会组织自治的去行政化,行政权力的有限性和被控制性就无从体现,法治政府自然无从谈起。法治政府思想认为公权力是一个不变的总量,行政权力越强则意味着公民直接行使的社会权力越小,而社会权力循序渐进的去行政化对当下中国而言代价并不很大,因此可以成为法治政府改革的主要路径。对当下中国而言,社会权力的扩大也能够让国家治理体系超越“政府管制”和“市场自治”的二元对立形态,在政府和市场都可能失灵的困境中找到第三条道路。笔者认为行政法学界可以在这方面开拓思路,先研究以行政指导等柔性行政手段取代行政命令的可行性,并通过这种软化处理最终达成行政权在社会自治中的逐渐退场。

(3)研究宪法学对行政法学的影响。行政法学进入二十一世纪后,建立“统一公法学”的呼声一度高涨,部分学者认为由于公法各学科的独自发展,相互分离,担心公法学可能会面临支离破碎的局面,公法学者的视野也被束缚在鼓励狭窄的领域中。[16]笔者对是否要统一由现代性的学科碎片化浪潮分割的宪法学、行政法学、刑法学等公法暂不讨论,但行政法学界绝不应该在研究中画地为牢,忽视来自其他公法,尤其是宪法学的影响。笔者认为,依宪行政与依法行政有着高度的契合,宪法的指引和行政法的反馈是交融的过程。

(4)研究复合治理问题。在法治政府改革的初期,对治理的关注往往局限于行政治理,随着这一改革的深入,为顺应现实需要,应该关注和研究政府、政党、社会的复合治理,即在统一的国家治理体系中,政府、政党、市场、社会如何在建设法治国家的前提下进行权力方面的分工、协作和平衡。在一个开放的治理网络中,各主体之间的互动有助于其界限的划清,传统的一元全能治理被多方利益相关者的公共治理取代,在复合的治理体系下,需要一种规范各主体的方式和手段,法治的重要性显著地提升。同时由于这种治理模式下,政府之外的主体能够广泛开展活动、发挥作用,有助于其主体意识的增强,最终倒逼出政府——公民关系平等的平权政府。当然,在复合型治理的体制下,行政机关,尤其是地方政府对当地社会的动员能力受到了很大限制,传统的压力型体制很大程度上被颠覆,如何保障改革的平稳性,是行政法学人亟须解决的问题。

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