秦律研究:命令与制诏解析

《史记·秦始皇本纪》载，秦初并天下，命群臣议帝号，丞相绾、御史大夫劫、廷尉斯等皆曰:“命为‘制’。令为‘诏’。”张守节《正义》“制诏三代无文，秦始有之”，^[14]可见这是一种新的制度。既然命为制，令为诏，是否就是令称为诏，命称为制呢? 若此，则以后不应再有命令，而应被制诏所替代。事实是，在秦朝以及承秦制的汉朝，令制诏并存；而且刚刚改制后的秦朝还对令进行了系统的编辑，如岳麓书院藏秦简有《内史仓曹令》《四司空共令》《内史郡二千石官共令》等多种名称的令。^[15]那么，制诏命令到底如何划分，这是我们首先需要解决的。

(一)制与制书

命、制首先是君王(皇帝)下达政令的一种方式。秦统一前有命书，^[16]无制书、诏书。《秦会要》卷六《制诰》引《独断》曰:“制者，王者之言必有法制也。诏，犹告也。告，教也。三代无其文，秦汉有也。”^[17]清人朱骏声也持此说:“诰，告也。……至秦又造‘诏’字以当之。徐铉补‘诏’入《说文》。”^[18]所谓“命为制，令为诏”，是说皇帝所下之命一律称为“制”，国家之政令则以“诏”的名义颁布。只有这样理解才能理顺秦朝此后制、令、诏并存的现象。从字源上分析，制初作动词。《说文·刀部》:“制，裁也。”古籍中多与“折”通。《商书·盘庚》:“其发有逸口，矧予制乃短长之命。”此句经家注解各异，但“制”作动词解则无异，春秋时引申为制度。《左传·庄公十四年》:“苟主社稷，国内之民其谁不为臣? 臣无二心，天之制也。”因此，“制”字从其本义到后来的制度之义都是一种肯定方式的语意，而且与文体无关。秦皇改制，对臣属意见的裁定，有了“制曰”的一种发布方式。“制曰”所关乎事项，都应是肯定或裁断的语气。在程序上，制的适用是: 臣请(议)→皇帝认可(制曰)→下达臣属(公布天下)。这里一个重要的环节是臣请(议)，没有这个环节，也就谈不上“制”了。下达诏书，皇帝可以依据自己的意思行事，可以不必有臣属议请这个环节。准请臣下之议所以用“制”，也正是因为“制”字的本义是裁断。^[19]这应是制或制书的最初阶段，翻检一下秦汉关于“制曰”的相关资料，可以证明“制”是裁定群臣奏议的重要方式。这种“制曰”的裁断方式被两汉保留下来。

(1)《史记·秦始皇本纪》:

A.丞相绾、御史大夫劫、廷尉斯等皆曰:“臣等谨与博士议曰:‘古有天皇，有地皇，有泰皇，泰皇最贵。’臣等昧死上尊号，王为‘泰皇’。命为‘制’，令为‘诏’，天子自称曰‘朕’。”王曰:“去‘泰’，着‘皇’，采上古‘帝’位号，号曰‘皇帝’。他如议。”制曰:“可。”追尊庄襄王为太上皇。制曰:“朕闻太古有号毋谥，中古有号，死而以行为谥。如此，则子议父，臣议君也，甚无谓，朕弗取焉。自今已来，除谥法。朕为始皇帝。后世以计数，二世三世至于万世，传之无穷。”

B.“臣请史官非秦记皆烧之。非博士官所职，天下敢有藏《诗》《书》、百家语者，悉诣守、尉杂烧之。有敢偶语《诗》《书》者弃市。以古非今者族。吏见知不举者与同罪。令下三十日不烧，黥为城旦。所不去者，医药卜筮种树之书。若欲有学法令，以吏为师。”制曰:“可。”

(2)张家山汉简《津关令》简502-505:

A.相国下〈上〉内史书言: 函谷关上女子传，从子虽不封二千石官，内史奏，诏曰: 入，令吏以县次送至徙所县。县问，审有引书，毋怪，等比。·相国、御史复请。制曰: 可。

B.□、相国上中大夫书，请中大夫、谒者、郎中、执盾、执戟家在关外者，得私买马关中。有县官致上中大夫、郎中，中大夫、郎中为书告津关，来，复传，津关谨阅出入。马当复入不入，以令论。·相国、御史以闻。·制曰: 可。^[20]

(3)《史记·孝文本纪》:

丞相臣嘉等言:“臣谨议: 世功莫大于高皇帝，德莫盛于孝文皇帝，高皇庙宜为帝者太祖之庙，孝文皇帝庙宜为帝者太宗之庙。天子宜世世献祖宗之庙。郡国诸侯宜各为孝文皇帝立太宗之庙。诸侯王列侯使者侍祠天子，岁献祖宗之庙。请著之竹帛，宣布天下。”制曰:“可。”

(4)《史记·孝武本纪》:

有司皆曰:“今鼎至甘泉，光润龙变，承休无疆。合兹中山，有黄白云降盖，若兽为符，路弓乘矢，集获坛下，报祠大飨。惟受命而帝者心知其意而合德焉。鼎宜见于祖祢，藏于帝廷，以合明应。”制曰:“可。”

“制曰”所肯定的内容及其形式最初也不应是一种独特的文体，因此“制曰”最为重要的，或者说更准确的定位似乎应是皇帝之命的下达方式。从皇帝裁断群臣之议的角度，《说文》“制，裁也”的解释是正确的。贾谊《新书·等齐篇》“天子之言曰令”，《玉海》卷六四言“《独断》制者，王者之言”，可见制诏在本质上是一样的。在秦及西汉早期，制、诏最初强调的是皇命发布的形式和场合，而非文体的差别，《汉礼仪》云:“天子称尊号曰皇帝，言曰制，补制言曰诏，称民有言有辞曰陛下。”^[21]《文心雕龙·诏策》“远诏近命，习秦制也”，范文澜注云:“远诏，谓书于简策者。近命，则面谕也。”^[22]所以上引例(1)A＼ B、(3)、(4)诸条“制曰可”都是当群臣之面同意上议。皇帝对具体问题的裁断也会以“制曰”的形式。《史记·淮南衡山列传》载，文帝六年，淮南王长反，丞相张仓、典客冯敬等认为，“长当弃市，臣请论如法”。制曰“朕不忍致法于王，其与列侯二千石议”，而诸臣皆曰“长不奉法度，不听天子诏，乃阴聚徒党及谋反者，厚养亡命，欲以有为。臣等议论如法”，制曰“朕不忍致法于王，其赦长死罪，废勿王”。

那么，如何理解所谓制书的问题呢? 秦议制之前只有命书无制书，改制之后还涉及与诏书的区别。《史记·秦始皇本纪》“命为制，令曰诏”，裴骃《集解》:“蔡邕曰:‘制书，帝者制度之命也，其文曰制。’”《太平御览》卷五九三引《独断》与此略同，言“制者，王者之言，必为法制也”。同卷《汉制度》曰:“制书者，制度之命，其文曰‘制诏三公’，皆玺封，尚书令(郎)重封。”^[23]可见汉人论“制”多以制度解之，强调“制者，王者之言，必为法制也”，“制书，帝者制度之命也，其文曰‘制诏三公’，赦令、赎令之属是也”。^[24]这里当怎样理解“赦令、赎令之属是也”这句话，制书为什么还牵扯到令?《独断》的另一句话可能会帮助我们正确地理解制书的本质:“唯赦令、赎令，召三公诣朝堂受制书，司徒印封，露布下州郡。”这几句话既从“制”的内容上阐述了制书与一般诏书的区别，也从颁发的程序上讲明了制书下达的特别要求。即最初的制书一是要有奏章、臣属之议或附带国家的制度性规则，二是要有皇帝制曰“可”或制曰的答复，只有这两部分的复合才构成一份完整的制书。最后，制书是要公开发布的，并要求加盖皇帝玺印、尚书令再加封印。故制书的全部文本并非是皇帝的文秘起草，在文体结构上与诏书完全不同。东汉时期发展到“帝者制度之命”的制书，是典型的制书，如赦令、赎令颁布的是国家重要制度，因此必以制书形式颁布，蔡邕所谓“赦令、赎令之属是也”。《续汉书·礼仪志》刘昭注引《谢沈书》曰:“太傅胡广博综旧仪，立汉制度，蔡邕依以为志。”胡广、蔡邕都是东汉末期人，蔡邕曾师事胡广。胡广于汉中枢任职，蔡邕校书东观，故二人所述汉家制度是可信的。从“太傅胡广博综旧仪，立汉制度”看，他们记述的更多应是东汉时制度，但其源流当已出现于西汉。

两汉带有“制诏御史”“制诏某官”“制曰”字样的皇命是不是制书，学界意见分歧较大。王国维认为这类为制书，并认为玺书即制书，^[25]卜宪群也认为:“制书的下达也并非如《汉制度》《独断》所云仅是‘制诏三公’，实际上制书的下达对象包括三公、皇太子、将军、太守、诸侯王等各类人物。制书的内容也不限于‘制度之命’，一般非制度性的告白也常用制书下达。其二，制书还包含着对各种争议、议论的最高裁决之意。”^[26]之所以造成这种分歧，是因为西汉时制诏本来就非泾渭分明，非此即彼。从广义上讲，制书也是诏书的一种。蔡邕《独断》:“诏书者，诏诰也。有三品: 其文曰‘告某官’，官如故事，是为诏书；群臣有所奏请，尚书令奏之，下有‘制曰’，天子答之曰‘可’若‘下某官’云云，亦曰诏书；群臣有所奏请，无尚书令奏‘制’之字，则答曰‘已奏如书，本官下所当至’，亦曰诏。”蔡邕所论诏书第二品，其实就是制书的最早形式。传世与出土文书中常常“制诏”连称，正是因为这个道理。两汉也常见皇帝主动下达制书的，这类制书并不附带臣属奏议或“赦令、赎令之属”的法规，制书起首有“制诏丞相御史”“制诏三公”等字样。也就是说，诏书第二品在形式上与制书往往是无法区分的。那么，从制书的重要性分析，制书受书人的级别应当更高。因为“补制言曰诏”，说明制的级别要高于诏。

代玺国认为，汉代制书主要有三大功能: 立法、布政、宣布对高官(贵爵)的任免(封除)。制书大体可分为两类，一类是面向全国发布的，另一类是下达特定官僚机构的。至于制书与诏书的区别，凡涉及重大事宜一般都有制书。制书用于命令特定官员时，其秩级不低于二千石。^[27]从上文所引诸材料可以看出，“制”最初就是皇帝对臣属给国家制度性建议的当面认可，以后群臣奏议、上章时，相关部门在制诏文书上预先写好“制曰”并预留空白供皇帝批复，或批“可”，或批他言。这种文书本身就是诏书的一个类型，它包括出台的原因、基本内容、皇帝许可三个部分。有些文书的产生过程，实际上就是令的发布过程。这类诏书在出台程序上，首先多经臣下议论，然后上奏皇帝。皇帝同意则制曰“可”。再者，认可群下所请后，被认可的这类规范大多直接成为国家的“令”，如张家山汉简的《津关令》，湖北荆州纪南镇松柏村1 号西汉墓所出“令丙第九”钞件，^[28]都属于这种情况。经过“制可”程序的规范就是“国家之令”。制“可”的文书需向全国颁布实施，并通过邮人下达实施地域。岳麓书院藏秦简中的行书律令“有令女子、小童行制书者，赀二甲”，^[29]《二年律令·行书律》简266“令邮人行制书、急书，复，勿令为它事”，反映的都是制书下达、传递的规定。诏书若以皇帝的名义直接颁发所议制度，首文言“制诏三公”，这就与附带“赦令、赎令之属”的制书没有什么不同了。对于国家级别较高的大臣直接颁布皇命，也可以不附带臣属议奏，这类文书也称为制书。

(二)令与诏

胡广《汉制度》、蔡邕《独断》都记述汉天子之命令: 一曰策书，二曰制书，三曰诏书，四曰敕戒。广义的诏书包括这四类，而狭义的诏书则不包括策书、制书与敕戒。对于这四类的区别，《汉制度》《独断》从简策长短(形制规格)、文书用语(发布对象)和文书内容等方面作了区分。《独断》还说“诏书者，诏诰也。有三品”，这是指狭义的诏书分为三个等级。实际上这种划分仍然有含糊不清之处。大庭脩没有从制诏内容上划分诏令的类型，而是从命令的最初来源与具令程序上将制诏划分为三种类型。^[30]马怡检阅了传世文献和出土文献的诏书资料，从诏书与皇帝本人的关联度(实即重要程度)将诏书的三品作了尝试性划分，^[31]她的意见我们基本认同，但这种品级的划分都是典型的东汉时制度，其第二品中的很多诏书都是源自秦及西汉早期“远诏近命，习秦制也”的发布方式，一些诏书与典型的“制书”并没有区别。(www.xing528.com)

秦汉之令规定的是国家制度，其性质是法律形式。这从岳麓秦简、张家山汉简等出土材料中都得到了验证。诏书所涉规定即使需要成为法律形式，也需要一个“具为令”或“著为令”的过程。如《汉书·景帝本纪》: 秋七月诏曰:“吏受所监临，以饮食免，重。受财物，贱买贵卖，论轻。廷尉与丞相更议著令。”此诏具有建议的成分，它需要廷尉与丞相重新讨论然后成为定法。诸臣认为需要确立的法律规则，必须经过法定程序上达，《二年律令·置吏律》简219-220:“县道官有请而当为律令者，各请属所二千石官，二千石官上相国、御史，相国、御史案致，当请，请之，毋得径请。径请者，罚金四两。”^[32]

秦汉之诏多针对具体的人或事，这些诏书群臣需要执行，但不具有成为法律的现实性。诏所颁内容多具体、直接，多针对事，少针对制度，不具反复实施的可能，如“于是夜下诏书曰”“太尉身率襄平侯通持节承诏入北军”“于是诏罢丞相兵”^[33]“前日吾诏列侯就国”^[34]等，都不具有成为法律制度的可能性。当皇帝诏下公卿议事时，则为“诏下”，如《史记·荆燕世家》:“孙定国，与父康王姬奸，生子男一人。夺弟妻为姬。与子女三人奸。定国有所欲诛杀臣肥如令郢人，郢人等告定国，定国使谒者以他法劾捕格杀郢人以灭口。至元朔元年，郢人昆弟复上书具言定国阴事，以此发觉。诏下公卿，皆议曰:‘定国禽兽行，乱人伦，逆天，当诛。’上许之。定国自杀，国除为郡。”

诏的施用面要大，有公开的，有秘密的，而令需要国人遵守执行，故不能有秘密的。宋《两汉诏令·原序》曰: 两汉之制，“三曰诏书，其文曰告某官如故事……诏有制诏、亲诏、密诏、特诏、优诏、中诏、清诏、手笔下诏、遣诏”^[35]。说明诏的种类较制为繁杂。

秦汉的诏、令内涵不同，汉代简牍所见文书用语亦不混同，如:

(1)到令遣害郡县以其行止□如诏书、律令，书到言∕丞相史65.18^[36]

(2)匿界中书到遣都吏与县令以下逐捕搜索部界中听亡人

所隐匿处以必得为故诏所名捕

重事事当奏闻毋留，如诏书、律令179.9^[37]

(3)……有意毋状者行法如诏条、律令2000ES9SF4: 20A^[38]

这里的诏书、诏条显然是特别指令，而律、令则为普遍性规则。类似简文还有很多，不一一列举。后人往往诏、令合称，然而作为国家法律形式的令，其内涵与诏相比要狭窄得多，有些诏可补令、入令，有些诏可补律、入律，有些诏则只是单纯的一项命令，如《汉书·宣帝纪》“(本始四年)，诏曰:……律令有可蠲除以安百姓，条奏”，高诱《淮南子·叙》“孝文皇帝甚重之，诏使为《离骚》赋”^[39]。应注意的是，有些诏虽是针对具体的人或具体的事而发，但根据其性质与内容，诏文的有些规定或著令或入律。诏入律或入令的过程，就是皇帝的指令由一次性适用到反复适用的过程，由特定的适用对象向一般的适用对象转化的过程。在法律效力上，汉令与律是相同的。张家山汉简《二年律令》反映了西汉初年律令的内涵没有严格的区分，律令不但规定惩罚性规则，也规定国家有关部门和人员的行为准则。陈梦家考证:“令虽亦出于诏书，但著为令以后，书于三尺之木，而诏书所用木则短于此。据《汉制度》与《独断》，诏书之策‘长二尺，短者半之’，所谓尺一木或尺一版。”^[40]他在整理汉诏令简牍时发现，汉诏书简有二类，一类是各代皇帝当时所下的诏书，一类是作为“令”的诏书，二者长短有别。悬泉简有“告县、置食传马皆为□札，三尺廷令齐壹三封之”的简文，^[41]居延简诏令目录简长约三尺，这些与典籍的记载是一致的。《汉书·杜周传》:“客有谓周曰:‘君为天下平，不循三尺法，专以人主意指为狱，狱者固如是乎?’”注引孟康曰:“以三尺竹简书法律也。”又，《汉书·朱博传》:“文学儒吏时有奏记称说云云，博见谓曰:‘如太守汉吏，奉三尺律令以从事耳……’”这些材料说明，汉诏、令载体的形制规格也有区别。

冨谷至则认为，汉时令、诏的区别只是名称的不同，本质上“制诏即为汉令”，“皇帝的诏可以分两种: 其一为暂时性或一时性命令，因此没有必要履行废止等程序；其二为作为命令发出的行政或司法规定，它具有长远的持续性，其效果在再次采取改废措施之前是一直存在的。所谓官吏和民众当遵守之规范的‘令’，是指此二者中的后者”。^[42]冨谷至所言为是，因为汉令、诏之分，本质上不在形式，而在内容以及发布时所附加的程序要求。但他所言“制诏即为汉令”的提法似乎有欠妥当，因为诏、令含义毕竟不同，二者在内容与下达程序上也是不尽相同的。不过，汉令也确实存在“长沙王忠”以及《津关令》中指向个别对象的令，这些令不具持续性与普遍性，因此我们同意冨谷至氏关于汉令“作为成文法规的成熟度是比较低的”结论。^[43]

张伯元对诏令与令的关系进行了总结，他认为，“从法律的形式而言，诏令意义上的‘令’与律令意义上的‘令’是有所区别的”，“天子诏所增损”与律令的关系包含下述几层意思:

(1)“诏”成为“令”有一个修正的过程，即“令”源于“诏”；

(2)律与令不相重复，各有不同的适用范围；

(3)“令”在名义上是由皇帝下达的，令与律具有同样的法律功能；令的颁行有更多的灵活性；

(4)由“后主”颁布“令”，包含有补充之意。^[44]

张伯元所论的第(2)点，即“律与令不相重复，各有不同的适用范围”，若强调的是诏令，诏令与律自然各有不同的适用范围；若指“诏”具为“令”之令，则时代愈早，二者调整的界限愈模糊，二者的重复度就越高。总之，学界对诏、令之分的基本看法是相同的，即令已上升为国家狭义上的法律，^[45]是国家制度性规范的重要内容。