政府规制网络言论：裁量权过大

有学者将我国应受限制、追究的言论划分为四种类型：违法言论、不良言论、有害言论及虚假言论四类。^[7]在这四类中，不论哪一类都为执法者留下了极为广阔的自由裁量权。以“有害言论”为例，《公安部关于对〈中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例〉中涉及的“有害数据”问题的批复》对何为“有害数据”做出了解释。依该批复，“有害数据”即“计算机信息系统及其存储介质中存在、出现的，以计算机程序、图象、文字、声音等多种形式表示的，含有攻击人民民主专政、社会主义制度，攻击党和国家领导人，破坏民族团结等危害国家安全内容的信息；含有宣扬封建迷信、淫秽色情、凶杀、教唆犯罪等危害社会治安秩序内容的信息，以及危害计算机信息系统运行和功能发挥，应用软件、数据可靠性、完整性和保密性，用于违法活动的计算机程序（含计算机病毒）”，从该批复的内容看，此种所指的“有害数据”既要求符合一定的存在形态，又需要满足一定的内容要求。“有害数据”应当具备的存在形态相对容易判断，但在内容方面，一项数据是否达到了“有害”的程度却可能由于存在判断者的不同而存在不同的结论。一项数据如果构成了一项网络言论，对该表达是否达到“有害”程度的不同判断会导致不同的处理结果，就有可能构成对网络言论自由的侵犯和压制。其产生的原因有两个方面，一是用于对“有害”这一概念的含义做出说明的概念本身含义具有不确定性，如“含有攻击人民民主专政、社会主义制度，攻击党和国家领导人，破坏民族团结等危害国家安全内容的信息”中的“攻击”“破坏”“国家安全”等均可能有不同的理解，如对当下我国“人民民主专政”制度具体实践方面存在的诸多不足进行批评，并提出改进建议，不同的判断者可能会有不同的结论，或认为其是表达自由的一种实现方式，也可能认为是“攻击人民民主专政”；将“党和领导人”的经历公之于众的行为，由于该行为公开的内容可能导致对所涉领导人的伟大形象受到一定程度的减损或道德评价相对降低，甚至也有可能是一些杜撰的、调侃性的内容，而被认为是对领导人的攻击，因此可能被定性为“有害”。目前社会上由两个机构对特定文化现象所做的独特解读，可作为不同判断者对同一现象有不同理解的例证。一个是成都商报电子版发表的一篇文章，该文章从源于日本、风靡世界的卡通人物形象哆啦A梦中看出了该卡通形象“含有极强的政治意义”，并呼吁国人不能盲目追寻“哆啦A梦”^[8]；另一个是北京电视台关于日本动画片《名侦探柯南》的评论。《名侦探柯南》讲述的是一名少年天才侦破各种离奇案件的故事，由于人物形象本身具有日本动漫的亲和力以及体现了严谨的推理过程而深受青少年以及特定行业专业人士的喜爱，但北京电视台科教频道于2015年4月19日播出的《法治进行时》节目则强调了“在这部长达700多集的动漫中，每一集都详细的讲述了一个杀人事件，每集结尾部分，都会由主角柯南讲述谋杀事件策划的全过程，其中充斥着很多悬疑血腥的情节”，因此得出结论“《柯南》是赤裸裸的犯罪教科书”。^[9]而此后，又传出了文化部将要决定将《名侦探柯南》下架的传闻。^[10]

由于法律、法规和规章对有害网络言论的含义本身界定模糊，不仅在实践中难以准确掌握其含义，最终会出现执法机构拥有广泛的自由裁量权，而且会导致管制权力的扩张。以公安机关为例，公安部具有制定规章的权力，各级公安机关必须执行公安部制定的规章和规范性文件；公安机关在机关性质上属于行政机关，但同时又行使着部分刑事案件的侦查权，公安部门就有可能利用其所具有的权力和地位，对部分网络言行施加过重处罚，甚至是利用刑事侦查方面的权力，不必要地启动刑事程序，追究刑事责任。“有害言论”与“不实言论”的结合，导致网络言论随时处于可能接受行政处罚甚至刑事处罚的危险境地。现实生活已经向世人展现了这样的现象，如被网民称为“全国500转刑拘第一案”的甘肃张家川公安局刑事拘留中学生杨某案。2013年，据张家川警方发布的情况说明，9月12日，张家川县张川镇一KTV歌厅从业人员高某非正常死亡。在案件侦查阶段，公安机关为查明死因，多次要求家属配合尸检，均遭到死者家属无理拒绝。在高某死因未确定的情况下，杨某于9月14日中午在其微博、QQ空间发布所谓高某死亡真相误导群众，造谣发布“警察与群众争执，殴打死者家属”“凶手警察早知道了”“看来必须得游行了”等虚假信息煽动游行，导致高某系他杀的言论大量传播。9月17日，张家川县公安局发布对此案的情况说明，称杨某散播谣言、煽动群众游行，严重妨害了社会管理秩序，造成恶劣社会影响，据此对杨某涉嫌寻衅滋事立案侦查。22日晚间，甘肃警方决定对其撤销刑事案件，改为行政拘留7日。(www.xing528.com)

“不良信息”同样存在含义不确定的困境。一些政府网站提供了“不良信息”的说明，如北京公共安全网有说明，“不良信息是指违背社会主义精神文明建设要求、违背中华民族优良文化传统与习惯以及其它违背社会公德的各类信息，包括文字、图片、音视频等等”。^[11]该界定中同样存在用于对概念进行界定的概念本身含义不确定的现实。如“社会主义精神文明建设要求”“中华民族优良文化传统与习惯”以及“社会公德”三个表述，很难说它们对不同社会主体而言均意味着大体相同的含义。其结果是在实施过程中，同样给执法者留下了较大的自由裁量空间。