四、善意取得的构成要件
由于善意取得制度要发生原所有权人的所有权相对消灭，而受让人（第三人）取得所有权的结果，所以，各国法律都对善意取得的构成规定了严格的条件。从我国现实来看，适用善意取得制度应具备以下条件：
1.无处分权人处分他人财产
所谓无权处分，是指没有处分权而处分他人的财产。换言之，即权利人无处分权而从事了法律上的处分行为。[40]所谓处分，从最广义上来理解，包括事实上的处分与法律上的处分。[41]无权处分中的“处分”是指法律上的处分，即通过买卖、赠与、抵押等使所有权发生转让或权能发生分离的情形。在实践中，无权处分行为主要包括四种情况：一是无所有权而处分财产的情形，如承租人、保管人对承租或保管的财产并不享有所有权，而将该财产出让给他人；二是所有权受到限制而处分财产的情形，例如，某一共有人未经其他共有人的同意而处分共有财产；三是虽有所有权但无处分权，却处分了财产的情形。例如，在附条件买卖中，当事人约定在价金未完全清偿前，出卖人仍然保留所有权，买受人只享有期待权，在合同有效期间，出卖人不能就同一标的的所有权向他人转让，而买受人则可以处分其所享有的期待权；四是代理人擅自处分被代理人的财产。[42]上述四种情况都会发生无权处分的后果。
从法律关系的角度来看，无权处分涉及无权处分人、第三人和真正权利人三方主体，无权处分人与真正的权利人之间可以是侵权、违约或者不当得利等关系。其中，涉及有关合同效力的问题应由合同法解决，涉及损害赔偿或者不当得利的问题主要由侵权法或不当得利制度解决。物权法则主要通过善意取得制度来确定被处分财产的物权归属问题。
尽管无权处分涉及三方主体，但由于无权处分人故意处分他人财产的行为在法律上已无保护的必要，故法律上所需要保护的就是真正的权利人和第三人，由于这两者的利益可能会发生冲突，因而需要平衡和保护真实权利人和第三人的利益。通过使善意第三人取得所有权，从而对第三人利益予以保护，虽然在一定程度上牺牲了真正权利人的利益，但有利于对交易迅捷和安全的保护。在物权法中，无权处分与善意取得的关系表现在：一方面，无权处分是善意取得的前提条件，假如在无权处分的情况下，法律将其单纯作为合同问题，仅仅只是简单地宣告无权处分无效，通过使合同无效而发生恢复原状的后果，使原所有权人重新取回其所有权，虽然保护了原所有权人的权利，但排除了善意取得，就不能保护善意第三人利益和交易的安全；另一方面，在无权处分的情况下，如果赋予原所有权人无限制的追及权利，将使其享有是否追认交易效力的权利，导致因无权处分发生的交易行为不能产生效力，也不能决定物权的归属。因此，在善意取得的情况下，无权处分能产生物权移转的效果。正如有学者所指出的，善意取得制度是通过无权处分行为完成的，而善意取得是静态的一方面，即法律对作为无权处分行为的结果的财产，如何确定其权利归属。[43]
无权处分是否属于善意取得的构成要件，对此存在着不同的看法。笔者认为，无权处分应当作为善意取得的构成要件。主要理由在于：第一，《物权法》第106条明确规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回”，因此，转让人属于无处分权人。虽然在构成要件中，没有将无权处分作为独立的构成要件，但是，从体系解释的角度来看，无权处分应当是善意取得的构成要件。第二，善意取得制度存在的目的就是解决现实中存在的无权处分问题，通过设定一定条件来平衡无权处分涉及的当事人之间的利益平衡问题。[44]故如果处分权人处分财产的行为是正当的有权处分，作为转让人的处分人和作为第三人的受让人之间的交易不可能因无权处分而无效，那么，即使存在欺诈、胁迫等情况而导致该交易行为无效，也只是涉及合同无效之后返还等一系列后果，而不发生物权法上受让人能否基于善意的主观因素而取得标的物所有权的问题。可以说，没有无权处分就没有善意取得。第三，尽管在不动产登记错误的情况下，登记权利人处分财产，在法律上是有权处分，但是，从最终经过登记机关或者司法机关确认登记是错误的情形来看，也可以认为，登记权利人是无权处分。这实际上是从最终结果上来认定无权处分。因此，从这个意义上来说，无权处分是善意取得的构成要件。
不动产的无权处分通常表现为因登记错误而发生的登记名义人的无权处分。例如，某人的房屋因登记错误而记载在他人名下，后登记权利人将房产出售给他人，此时，是否可以称为无权处分？一些学者认为，无权处分只是在法律上没有权利，而处分他人的财产。但是，登记权利人在未更改之前，应当认定为有权处分人。笔者认为，无权处分是作广义解释的。这就是说，如果事后证明登记错误，法律就假定，登记权利人应当认识到，其作出处分是无权的。是否有处分权，应当以事实为准，不动产登记簿的记载仅仅具有权利推定的效力。登记并不应当影响对无权处分的认定，否则，很难与善意取得制度相衔接。登记虽然也影响权利的认定，但是，它应当是作为确权时的依据之一。因此，从立法的本意出发，必须对无权处分作广义解释。
2.受让人取得财产时出于善意
根据《物权法》第106条的规定，适用善意取得制度必须“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”，善意取得制度的核心在于保护受让人的合理信赖，因而其核心要件就是受让人在取得财产时必须是善意的。顾名思义，善意取得是受让人基于主观的善意而取得所有权等物权，所以，善意是善意取得的核心要件[45]，正是从这个意义上，德国著名学者弗卢梅（Flume）指出，善意在一定程度上具有取代物权出让人之处分权的机能。[46]对于“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”的规定，可以从如下几个方面理解：
（1）受让人主观上为善意。善意是相对于恶意而言的。善意是指不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权限。如果让与人为善意，而受让人为恶意，则不适用这一制度。此处所说的受让人包括了受让人的代理人、财产代管人等。在某些情况下，受让人是通过其受领辅助人代为受领，因为受领辅助人并不作出独立的意思表示，所以，即使受领辅助人是恶意的，但受让人是善意的，并不影响善意取得的构成。
（2）善意判断的时点。受让人为善意，从何时确定？根据《物权法》第106条的规定，适用善意取得制度必须“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”。这就是说，必须是以受让财产的时间确定，即取得人必须在最后取得行为那一刻是善意的。[47]至于受让以后是否为善意，则不影响善意取得的构成。如果受让人在这一时点以前出于恶意，亦可推定其在交付时及以后为恶意。
对于动产而言，因为采取交付的方式，应当以实际交付之时受让人是否为善意来确定。[48]在此所谓的交付，不以直接占有的一次性彻底移转为唯一形态，还可以包括其他形态，如占有改定、让与返还请求权。具体而言，在现实交付中，应当是以交付完成之时，受让人直接占有物的时候为判断的时点；在占有改定中，应当以受让人取得间接占有之时为准；在让与返还请求权中，以受让人取得返还请求权时为准。[49]
关于不动产情况比较复杂。笔者认为，受让人受让不动产，并非指交付，而是指办理了移转登记，此时才发生所有权的转移。对于不动产交易中的受让人的善意判断，应当以受让人在受让不动产时是否信赖了登记为准。只要相信了登记而与出卖人发生了交易，就应当认为是善意的。如果买受人在受让之前已经知道登记是错误的，则其不是善意的。[50]例如，受让人在受让转让人转让的不动产之时，就已经知道转让人是通过非法途径将他人财产登记在自己的名下，此时受让人是恶意的。又如，如果在存在异议登记的情况下，第三人仍然与登记权利人进行物权变动，就不能认定其是善意，他就要为自己的不审慎行为所造成的不利益负责。不动产善意取得中的善意判断相对比较简单，在通常情形下，只要受让人信赖了登记，就是善意的，除非其明知登记错误，而不考虑交易的环境等因素。[51]
（3）善意的判断方法。在通常情形下，对于不动产买卖，判断受让人是否信赖了登记，可以采取排除的方法，也就是说，在如下几种情况下，受让人是恶意的：第一，原权利人有足够的证据证明受让人在受让不动产时已经明知登记是错误的。[52]例如，受让人知道转让人是采用欺骗的手段将登记财产记载在自己的名下。第二，转让人和受让人恶意串通。例如，转让人在转让时明确告知受让人，登记财产并非归其所有，其转让财产是为了规避真正权利人的返还请求权，而受让人仍然愿意购买。第三，出现了异议登记。如果出现了异议登记也能排除第三人的善意，即真实权利人对登记权利的真实性提出异议，登记机关将该异议记载于登记簿上，由于登记具有公开性，第三人据此完全可知登记错误，从而能提高警惕，防止无权处分的发生。[53]如果在存在异议登记的情况下，第三人仍然与登记权利人进行交易并办理了登记，就不能认定其是善意之人，他就要为自己的过错行为所造成的不利益负责。除了上述情况之外，可以认为，受让人都有合理的理由信赖登记。
对于动产的买卖而言，受让人善意的判断较为复杂。在动产交易中，占有具有公信力。所以，受让人应当从占有人占有动产的状态中形成一定的信赖，即信赖他有权处分，这样才能受到保护。[54]但由于动产的占有的公信力较低，受让人不能仅仅凭借占有动产的事实当然地相信其具有处分权，因而在判断其是否具有处分权、受让人是否具有合理的信赖时，还必须考察其他一系列因素，如价格的高低、交易的具体环境、交易的场所等。而且，在经济生活中出现的大量的所有权保留、所有权让与担保等占有和所有权相互脱节的现象，占有的公信力更低，在这种情况下，更应当尝试建立一种区别对待信赖占有的方法，而不能够在善意取得制度中，仅仅凭借占有就能够满足信赖出卖人享有处分权的权利外观要求。[55]所以，必须结合其他要素综合考虑受让人是否是善意的。[56]一般来说，确定其是否为善意时要考虑如下因素：
第一，第三人在交易时是否已知道转让人为无权处分人，如果第三人以前曾与转让人进行过系列交易或与转让人非常熟悉，表明其知道或应当知道转让人对交易的财产不具有处分权，在受让时不能认为其有善意。
第二，要考虑转让的价格。如果受让人受让物品的价格，与同类物品的当地市场价格相比较明显过低，一个合理的交易当事人不可能以同样价格出售该财产，那么这样的转让人有可能是无权处分人。
第三，要考虑交易的场所和环境。如果受让人是在公开市场上购买的商品，且出具了发票或办理了相应的手续，可以认为第三人是善意的；但如果是在非公开市场，尤其是在“黑市”购买二手货，则表明第三人可能是非善意的。
第四，要考虑转让人在交易时是否形迹可疑。如果其是形迹可疑的，则往往表明其是非善意的。(www.xing528.com)
第五，要考虑转让人与受让人之间的关系。如果两者之间具有亲属关系，则受让人可能是非善意的。
除此之外，法官还可以根据自己的生活经验，从其他角度来判断第三人是否为善意。例如，如果受让人与转让人之间有恶意串通的可能等，则不能认为受让人具有善意。如果受让人是由他人代理其从事法律行为，则代理人的善意即为受让人的善意，代理人为恶意的，应认定受让人为恶意。
（4）举证责任。基于占有的推定效力和登记的推定效力，法律上也推定受让人在受让动产和不动产时是善意的。原所有人要追及该物，必须要举证证明受让人的恶意。在举证责任分配方面，应当由主张受让人有恶意的人（通常是原权利人）来举证。如果其不能举出足够的证据，证明受让人为恶意，则推定受让人为善意。这就是说，原权利人对受让人的恶意或重大过失负举证责任。在原权利人举证以后，法官应当根据原权利人的举证以及各种客观、外部的情况进行综合判断，以确定第三人是否在交易时具有善意。[57]
3.以合理的价格有偿转让
根据《物权法》第106条的规定，善意取得制度的另一个构成要件是财产必须“以合理的价格转让”。这就是说，善意取得必须适用于有偿的交易。[58]我国《物权法》强调善意取得必须适用于有偿交易，主要有以下理由：首先，如果是无偿的转让，受让人取得财产没有支付任何对价，此时不适用善意取得，要求受让人返还财产，受让人并没有因此而遭受损失。其次，从学理上讲，善意取得是为了实现交易安全而设计的法律制度，只适用于交易行为。尽管从广义上讲，交易包括有偿和无偿的财产转让，但从狭义上理解，交易只是指支付了对价的交易，而无偿转让显然不是交易。再次，在许多情况下，无偿转让财产本身就表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的、不贪图便宜的受让人在无偿受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查就无偿受让财产，则本身是非善意的，或者说是有过失的。所以，受让人在取得财产时，必须以相应的财产或金钱支付给出让人。无偿取得财产时，不适用善意取得。
根据《物权法》第106条的规定，“以合理的价格转让”主要包括如下几个方面的意思：
（1）必须支付对价。受让人受让财产必须已经支付了对价，如果没有支付价款，则无法适用善意取得。[59]所以，因赠与等行为所无偿取得的财产不适用善意取得。[60]
（2）必须支付合理的对价。所谓合理，应当根据市场价格来判断，大体上应是符合市场价格的。在判断支付价格是否合理问题上，笔者认为，还应当区别动产和不动产而分别考虑，对于动产善意取得而言，动产的转让应当以合理的价格进行，否则应当认为受让人取得财产时不构成善意取得。但是，对不动产而言，要求交易有偿是必要的，但不一定要求价格是合理的。这是因为动产的外在公示手段是占有，但占有的公示方法非常薄弱，发生占有的基础很多，在交易中，如果出让人以很低的市场价格转让动产，通常将使得一个正常的交易人就其是否享有处分权发生怀疑，因此，有必要要求以合理的价格转让。而不动产善意取得不存在这样的限制，因为不动产物权变动的方式是登记，与动产占有不一样，登记具有很强的公信力，在不动产登记之后，交易当事人完全有理由信赖登记所记载的权利人具有处分权利，即使不动产转让的价格偏低，也不能影响登记公信力，只要受让人信赖登记并支付了一定的价款就足以构成善意。尤其是因为出让人信赖了登记而支付了价款，且办理了登记过户手续，如果原权利人以转让价格偏低为由否认善意取得效果，不利于维护登记的公信力。
（3）必须实际支付对价。适用善意取得，原则上必须以实际支付为要件，如果仅仅只是达成了协议，不能认为已经符合了善意取得的构成要件。这是因为，一方面，如果没有支付价款，原权利人可以以没有完成交易为由否认善意取得的成立，这就很有可能会引发很多纠纷。另一方面，这也可以为善意的判断提供明确的标准。假如没有支付合理价款这一限制，将导致很多实质上无偿、形式上有偿的转让为法律所保护，有违善意取得制度的宗旨。例如，双方约定一辆宝马车以100元转让，但是对交付期限没有限制，也没有实际交付，那么，这种转让形式上是有偿的，但实际上可能是虚构的。假如这种低价转让可以导致善意取得的话，就容易造成转让人和受让人之间的恶意串通，最终产生损害真实权利人的后果。
4.完成了法定的公示方法
《物权法》第106条第1款规定完成公示是善意取得的要件之一，即“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。这就意味着善意取得的构成必须以公示方法的完成为要件。[61]
（1）需要登记的必须已经办理登记
根据《物权法》第106条的规定，依照法律规定应当登记的已经登记，才能适用善意取得。在我国，城市的房屋依法应当办理登记。因此，房屋的买卖只有在受让人与转让人办理登记之日起才能适用善意取得，仅仅发生交付，并不能够产生善意取得的后果。例如，甲将他人的房屋通过各种违法手段办理了登记过户记载在自己名下，然后将该房屋转让给他人，受让人因为相信登记而与其完成了这一交易，支付了价款并办理完毕了登记过户手续。在此情况下，就可以适用善意取得制度。如果仅仅只是支付了价款甚至已经交付了房屋，还没有办理完登记，则仍然不能适用善意取得制度。[62]需要指出的是，如果未交付价款，但办理了登记过户手续，是否可以适用善意取得？笔者认为，即使未交付全部价款，只要支付了一部分价款，且已经办理了登记也应当可以适用善意取得。如果完全没有支付价款，则有可能是双方虚构合同关系，且根据《物权法》第106条必须要支付合理的价格，因而不能适用善意取得。
之所以要以办理完毕登记过户作为不动产善意取得的构成要件，一方面，是因为只有在完成物权登记手续之后，买受人才能够真正取得完整的物权，这与我国《物权法》原则上采纳的登记要件主义完全吻合。依据不动产登记要件主义，不动产物权以登记为公示要件，必须办理了登记之后，才能发生所有权的移转，而交付不是不动产物权的公示要件。另一方面，如果以办理登记为不动产物权善意取得的时间点，则在转让人办理登记将不动产记载于自己的名下之后，真正权利人完全可以通过异议登记来及时阻碍转让人的无权处分行为。因为受让人必须办理登记才能受到善意取得制度的保护，而在存在异议登记的情况下，受让人就很难被认为是善意的，并据此取得不动产所有权。而如果以交付作为不动产善意取得的要件，则受让人完全可以主张自己在受让之前没有查阅登记簿的义务，从而主张自己的善意，这就将真正权利人可以通过异议登记或其他制度主张自己权利的机会全部抹杀了。在没有办理登记的情况下，所有权人将房产一物数卖，买受人占有房屋之后，如果能够即时取得所有权，也可能与其他买受人发生冲突，因为后者可能已经交付了全部价款但没有取得占有。例如，出卖人将房产交付给了善意的第三人，但也可能又将该房产卖给其他人，并办理了登记。如果第一个受让人因交付而取得所有权，并由此对抗在后的登记权利人，就会与不动产物权的公示原则发生矛盾。实践中，大量的不动产交易没有办理登记[63]，如果以交付来作为移转所有权的根据，就会使得大量的不动产一旦被占有就可以对抗登记取得的权利，所以，如果不需要办理登记就可以取得产权，可能引发产权关系的混乱，也不利于督促当事人及时办理登记，从而明晰产权归属、提高财产利用效率。
在不动产善意取得中，在完成登记的同时是否还要求以交付为要件，笔者认为，《物权法》第106条所言的以交付为要件主要是指动产，对于不动产，只要办理了登记，即使没有交付也同样可以构成善意取得。
（2）不需要登记的已经交付
动产原则上不需要交付。适用动产善意取得制度，必须发生占有的移转，亦即转让人向受让人实际交付了财产，受让人实际占有了该财产。[64]一方面，只有通过交付，才能发生所有权的移转。如果双方仅仅只是达成了合意，而并没有发生标的物占有的移转，则不能发生善意取得的效果，双方当事人仍然只是一种债的关系。因为在动产的买卖中，财产通常在交付之后才发生物权的变动，从而可能脱离债的领域，进入到物权法调整的范围。[65]一旦发生交付，不仅导致物权的移转，而且使受让人取得对物的占有，以及基于占有对物的使用和利用，这些都属于物权法调整的对象。在出卖人交付标的物之前，即便买受人交付了全部的价款，也只能依据合同来请求出卖人履行债务，因为在此情形下，买受人享有的还是债权，还不能通过物权法对之加以保护。而且，在此种情况下，违约责任就已经足以保护买受人的利益了。另一方面，对善意受让人来说，一旦发生交付，其占有了出让人的财产，从而形成了享有物权的外观，也可能引发社会公众对其权利的信赖。特别是在他占有该财产之后，他可以基于对物享有所有权的信心，来对其进行实际的利用、加工和改良，从而提高对物的使用效率，增加物的价值。如果在对物进行重大修缮之后，再进行返还，可能不利于物尽其用，造成对物的损失浪费。所以，即使买受人主观上是善意的，但如果没有通过交付实际占有财产，还不能说他就形成了完整的权利外观，因而也不能使他取得所有权。[66]
需要指出的是，此处所称的交付，原则上是指实际交付，即转让人将动产交付给受让人；除实际交付之外，简易交付也应当可以适用善意取得。[67]笔者认为，善意取得中所说的占有应当是实际占有，只应当包括实际交付与简易交付两种形态，而不包括指示交付与占有改定两种形态。毋庸赘言，在实际交付的情况下，动产在出卖人和买受人之间实际发生了占有的移转，自然可能构成善意取得。在占有改定和指示交付的情况下，动产本身并未发生占有的实际移转，受让人也并没有实际占有动产；受让人并不具备动产的权利外观，因此，不能构成善意取得构成要件中的交付。动产物权善意取得以交付为要件，主要目的在于实现善意受让人对动产的占有，从而有可能形成受让人享有物权的权利外观，使第三人能够知悉动产物权已经发生变动。因此，动产物权善意取得中的交付形态，也应当有其特殊要求，即只能是实际交付和简易交付。
此外，在善意取得的情况下，转让人和受让人之间的合同应当是有效的。如果该合同因为违反法律或行政法规的强制性规定，或违反公序良俗而被宣告无效，则根本无法发生善意取得的法律效果。因为善意取得制度本身就是为了保护交易安全而产生的一种法律制度。这种“交易”自然只能是指一种合法的交易，对违法的交易，其自然也不可能受到法律的特别保护。如果合同无效，则表明该交易本身具有不法性，不应受到法律的保护，当事人之间应当产生恢复原状的后果，无法产生善意取得的效果。因此，善意取得必须以转让人与受让人之间的转让合同合法有效为基本前提。如果转让人与受让人之间所从事的买卖、互易、赠与等行为是无效的或可以撤销的行为，则不能产生善意取得的效果。在这种情况下，应按照法律关于无效和可撤销的规定，由双方或一方返还财产，恢复财产关系的原状。如果原所有人与转让人（占有人）之间的法律关系无效，则不应影响第三人（受让人）对所转让的财产的善意取得。例如，某甲从某乙处借得一台录音机，因为某乙为无行为能力人，因而该借用合同无效。但是某甲将该录音机转卖给某丙，某丙取得财产时出于善意，则某丙将取得该录音机的所有权。在此情况下，某乙只能请求某甲赔偿损失。但在受让人尚未返还其受让的财产时，不仅无权处分人主张其返还，而且有处分权人也主张受让人返还的，为保护真正权利人的利益，应承认有处分权人优先受返还的权利。一旦受让人在明知财产真实归属的情况下，仍向转让人返还的，应就因此给有处分权人造成的损失，与转让人承担连带赔偿责任，其请求权基础系侵权责任。
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