如何避免电子合同法律风险？

【任务描述】

雅鹿公司电商专员小王在电子商务活动中经常需要与其他公司签订电子合同。电子商务部总监要求小王：

（1）提交防范电子合同法律风险的报告；

（2）学习使用第三方电子合同订立系统“e签宝”。

请帮助小王完成这一任务。

【任务分析】

当事人资信调查、合同谈判、文本起草、修改、签约、履行或变更解除等合同管理活动的全过程，都存在电子合同订立风险。

本任务围绕电子合同的订立手段、订立方法、订立存储管理，电子合同服务商的运营等方面进行讲解，涉及《合同法》《电子签名法》等相关电子商务法律。

【任务实施】

1.认识电子合同

1）电子合同的概念

电子合同，又称电子商务合同，根据联合国国际贸易法委员会颁布的《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，电子合同可以定义为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议。

2）电子合同的订立

《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（3）以合法形式掩盖非法目的；

（4）损害社会公共利益；

（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

电子合同属于合同的一种，所以其生效要件也与其他合同一样，包括如下方面：

（1）通过“要约—承诺”的程序订立并且合同各方达成合意；

（2）当事人意思表示真实；

（3）不存在导致合同无效、可变更、可撤销的情形。

2.电子合同的法律效力和法律风险

1）电子合同的法律效力

《电子商务示范法》是联合国国际贸易法委员会于1996年颁布的，该法针对“以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响”的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据效力的法律制度。

2）电子合同的法律风险

根据我国《合同法》，电子合同被认为是书面合同的一种，其法律效力得到了明确承认，但是，在实际操作中，电子合同的订立过程、存在形式、证明力等与书面合同显然不同，“与书面合同具有同等法律效力”难以得到相应的保障。

当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。

电子合同等电子格式合同是电子商务中常见的合同类型，由于一方对合同条款只能选择接受与否，可能存在因缺少双方的合意而被认定为无效的风险。

应对上述法律风险的解决方案：第一，针对电子合同所具有的与书面合同相比的独有特性，在订立电子合同时，需要注意对电子合同进行适当保存，并可借助第三方交易平台缔结合同。第二，对于电子合同，合同提供方应采取积极的技术手段，在订立格式化合同文本的时候，提醒消费者注意格式条款。第三，从法律角度对合同管理的风险点进行严格审查和控制，进行合同条款的检查和违约责任的合理设定。

另外，在订立方法、订立存储管理、电子合同服务商的运营方面，预防合同纠纷的发生，减少合同纠纷中的损失，有效维护企业的合法权益。

【动手做一做】

分组学习《电子合同在线订立流程规范》，交流学习心得。

《合同法》第十四条规定，合同要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体明确；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。其中，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

3.电子合同法律风险的防范

第一，针对电子合同所具有的与书面合同相比的独有特性，在订立电子合同时，需要注意对电子合同进行恰当保存，并可借助第三方交易平台缔结合同，以解决目前电子合同立法过于笼统的风险；同时，企业也可以采取积极措施，以推动立法机关进一步完善相应的电子合同立法。

第二，对于电子格式合同，合同提供方应采取积极的技术手段提醒消费者注意格式条款，并尽可能保障相对方有充分审阅合同的机会，以避免合同可能事后被认定为无效。与此同时，要加强对电子商务的宣传和推广，提高交易主体在进行电子商务交易时的自我保护意识。

4.电子合同的订立方法

1）使用“e签宝”完成电子合同的订立

常见的第三方平台有“众信签”“e签宝”“君子签”等。“e签宝”是杭州天谷信息科技推出的电子签名SaaS服务品牌，提供电子签名、电子合同、天印签章、存证保证等服务，并可在金融、人力、租赁等方面应用。

使用“e签宝”完成个人借款合同的在线订立的具体方法如下：

（1）打开支付宝搜索“e签宝tsign”生活号，选择菜单栏的“发起签订”选项；(www.xing528.com)

（2）选择“个人借款合同模板”选项，预览合同，单击“下一步”按钮；

（3）输入基本信息，单击“下一步”按钮；

（4）确定合同内容，单击“下一步”按钮；

（5）单击“立即签订”按钮；

（6）触屏签名后单击“完成”按钮；

（7）刷脸进行实名认证；

（8）认证后即完成电子合同的订立。

使用Word文档订立电子合同，首先要使用智能文档设计工具，编辑合同内容（也可以从Word文档直接导入），签约双方填写相关合同信息；然后双方确认合同信息，甲方先用电子印章（类似于U盘）插入计算机，两次输入密码后，用单击电子文件下方空白处，一个红色的公司印章就印在指定位置；最后，甲方用网络将合同传给乙方，乙方用同样的方法盖上电子印章。这样，一份具有法律效力的电子合同就生效了。

2）电子合同订立中的问题

在订立电子合同时，常常会遇到以下问题：

（1）网络广告的认定。从事电子交易的商家在互联网上刊登广告的行为到底应视为要约还是要约邀请在实践中仍存在争议。在互联网上，任何人和单位都可以发布广告进行商业活动，对于虚假广告，存在违法行为的管辖权确定难、网上证据确定难、违法责任追究难等问题。

（2）要约与承诺生效的时间。新修订的《合同法》第十六条规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”该法第三十四条规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”电子合同的到达时间与成立地点对于电子合同的成立起关键作用。

电子合同与文本合同相比，法律虽然做出了时间和地点的规定，然而概念比较模糊，没有明确的法律条文，遇到网络问题时有规避现象，达不到传统合同法中的要约和承诺效果。部分学者认为，电子合同的到达时间与成立地点的条件只是起到确认收讫的作用，并未像文本合同那样得到时间和地点几乎完全的统一。因此电子合同内容得不到法律的认可，也得不到公民的接受，存在着法律安全问题。

（3）电子数据自然属性导致的风险。新修订的《合同法》已经将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。新修订的《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”电子合同是一种超文本形式，与书面合同有很大的区别。电子合同订立的环境、传递信息的途径以及安全技术信息对传统的书面合同都是巨大的挑战。书面合同虽然扩大到了网络领域，可是在实际的交易中并未得到广泛的应用。电子合同书面形式的立法只是在书面合同的基础上作了略微的改进，对网络交易方没有明确的态度，对于法律纠纷无法像书面合同那样有可靠的法律依据。

（4）电子签名的法律风险。依照《合同法》第三十二条的规定，“自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。电子合同未必具有传统概念下的书面正式文本，此时所谓的签字、签章也就有了新的概念和方式，这就是电子签名。如同传统合同签字盖章方才生效一样，电子签名无效，则电子合同无效。随着电子签名确定技术问题的解决，需要从法律上给予认可，确认其效力。

5.电子合同的订立流程

电子合同要满足其有效订立的要件，就需要明确订立的具体流程。以下参照商务部发布的《电子合同在线订立流程规范》（SB/T 11009—2013）的内容予以叙述，如图7-4所示。

图7-4　《电子合同在线订立流程规范》

电子合同的订立流程一般分为如下几个环节。

1）合同订立方的身份登记

在签订纸质合同时，双方可以通过查看或者留存对方的身份证明文件如身份证复印件、营业执照复印件等来确认合同对方主体的身份。在电子合同的订立过程中，由于合同为双方在线订立，双方互不见面，因此无法当面核验对方的身份。

在此情况下，应当通过前期身份登记及订立合同时的安全登录方式，完成双方主体的身份验证工作，确保电子合同订立过程中的身份真实有效。

所谓身份登记，是指合同订立主体通过提交身份证明的方式，首先进行自己身份的确认。对于身份确认的环节，可以通过线下签订相关申请书的方式，也可以通过在线进行身份确认的方式。身份登记的目的是将线下的客户实体（自然人实体）与线上合同订立的主体对应起来。例如，就银行与客户而言，在电子合同订立之前，客户通过填写身份登记信息，领取电子合同订立介质的方式，即可以完成身份登记流程。

随着互联网互动技术的发展，身份登记可以远程完成，更加便捷，例如通过上传本人手持身份证的照片、手持身份证明在线录像等方式完成身份登记。

2）合同订立方的身份验证

身份验证是电子合同订立前的一个环节，即对登录电子合同订立系统的用户的身份进行验证，验证的基础就是之前身份登记中的相关信息。

如前所述，进行身份登记后，合同订立方会获得合同订立环节所使用的登录介质，在身份验证环节，用户通过使用这些介质，将自己与所登记的身份进行对应，进而证明自己即“本人”。

在身份验证环节，需要采取安全方式登录，即确保只有进行过身份登记的本人方可登录，以保证身份验证主体与登录主体的一致性。

具体的登录方式很多，包括但不限于合同订立方通过使用已经经过身份确认的用户名和密码、安全U盾，用身份登记时预留的手机接收验证码等方式进行登录。例如，银行用户采取以自己办理的银行卡卡号＋密码的方式进行登录，达到安全登录的效果。

3）合同订立前的谈判

合同订立前的谈判是合同磋商的过程，可以确保合同约定的公平、合理、有效。例如对于合同格式条款，保留谈判中的磋商过程信息，有助于在纠纷发生后查明合同各方的意思表示情况。在相当一部分电子合同订立的过程中，所订立的合同属于合同一方制定的格式文本，合同另一方无法修改。在此情况下，谈判过程在电子合同的订立流程当中往往被忽略。

4）合同内容的确认

“合同内容的确认”是合同订立前的最后一个环节，因此《电子合同在线签订流程规范》强调了其重要性，要求合同要进行二次确认，即“电子合同订立系统应要求缔约双方对达成合意的条文逐条确认，经第一次确认后系统生成完整的合同文本；在缔约双方实施电子签名前，系统应要求缔约双方对合同文本进行第二次确认”。

应对合同中涉及资金金额、资金流向等核心信息进行二次确认。二次确认可以有效确保最终形成的合同文本为合同各方的合意，对于电子合同的防抵赖具有重要意义。例如，在订立贷款电子合同时，确认贷款的数额、贷款的利率、贷款支付或者受托支付到的相关账户的信息等。电子合同的订立流程如图7-5所示。

图7-5　电子合同的订立流程

5）电子合同的订立

在通过电子邮件订立合同的过程中，应当注意相关证据以及其他辅助证据的留存，以便在发生争议后增强证明效力。

在通过电子邮件订立合同的方式中，一方通过电子邮件向另一方发出要约，对方通过电子邮件回复予以承诺，只要能够提供完整、准确的电子邮件往来内容，以及有证据能够证明往来邮件所使用的邮箱账号和密码为合同订立双方所拥有，就足以证明合同成立的事实。

但是，鉴于电子文件本身所具有的易篡改的特点，司法裁判过程中对于单纯的电子证据，往往会认为其证明效力偏弱。因此，如果出现一些其他因素的影响，如电子邮件系统为合同一方所管理和控制，或者有其他相反的证据，单纯的邮件往来证据就难以避免被推翻的风险。

《电子签名法》第十四条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”符合《电子签名法》“可靠的电子签名”要件的签名，其效力是得到法律认可的，与手写签名或者盖章具有同等的法律效力，省去了效力认证的烦琐和风险。

对于“可靠的电子签名”，《电子签名法》规定了两种认定要件的方式，一种是当事人对电子签名的可靠性条件进行了约定，另一种是当事人没有约定或者约定不明时的法定条件。