权力与权利的哲学思考与基础

1）管理论、控权论与平衡论

在中国的行政法理论中，出现了多种学术观点，其中管理论、控权论和平衡论最具有代表性。管理论是从前苏联引进的行政法思想，其“强调行政法是调整国家管理范围内的社会关系的一个法律部门”（姜明安等，2010）。这与改革开放初期的计划经济体制相契合。管理论认为行政法的任务是调整行政主体与行政相对人的关系。管理论的立足点是行政管理，其重点是规范行政相对人的行为，以确保行政管理目标的达成、行政管理秩序的建立。管理论以命令—服从或者是约束—被约束关系为基础，忽视了行政相对方的权利保护。控权论则是借鉴西方国家行政法理论，认为行政法是有关公共行政的公法，并对行政权力进行控制的程序与方法。控权论是基于公民基本权利的保护，立足于“无法律则无行政”。立法通过实体与程序来严格控制行政机关的权力运行。采用大陆法系的德国、法国严格执行“法律保留原则”，而采用普通法系的英国则奉行“越权无效的原则”。控权论是基于行政法的目的是控制政府的行政权力而提出的。孙笑侠教授在采用综合方法控制政府权力的基础上，发展并提出了综合控权论，从而认为综合控权观是现代行政法的理论基础。

平衡论则是中国学者罗豪才等人提出的行政法理论。平衡论是基于宪法中权力与权利的基本关系而提出的一套规范理论。“公法平衡，主要是指一种经过公法主体多方博弈形成的对策性均衡，是一种以公共权力、公民权利配置格局为核心的结构性均衡”（罗豪才等，2006；姜明安等，2010）。平衡论吸收了管理论中维护社会秩序和公共利用的思想，以及控权论中保障公民基本权利的理念，提出了权力与权利的平衡关系，在激励机制与制约机制之间寻求平衡的基点。平衡论认为“政府与公民都是平等的法律主体”（湛中乐，2005）。平衡论提出通过对行政权力的授予、运作与监督，实现行政权力与公民权利二者利益的平衡，并“追求一种‘相对平衡’的价值目标”（湛中乐，2005）。平衡论所寻求的是，在保证行政机关达成行政效能的同时防止行政权力的滥用，从而达到权力与权利、公平与效率、自由与秩序的平衡。

这三种理论对中国的行政法发展起到了很好的推动作用。管理论是一种强调行政效能的理论。虽然管理论不重视公民的基本权利，而强调行政的控制力，但是在塑造社会秩序、维护公共利益方面有着可以借鉴的地方。控权论则是将行政权力与公民权利对立起来，通过程序控制和司法审查来限制行政权力。控权论的特点是过分强调公民权利的保护，而忽视了行政权力的效率。平衡论则是“运用辩证唯物主义和矛盾论的分析方法，阐释了行政权与公民权、公共利益与个体利益的对立统一关系，阐述了行政法中‘平衡’及‘平衡论’的范畴”（湛中乐，2005）。这三种理论各自都具有自己的哲学基础，但就中国的发展而言，平衡论更能反映权力与权利的关系特征。

2）行政法哲学基础的分析

行政法的核心是权力与权利的关系问题。管理论、控权论与平衡论都有自己的哲学基础，反映出各自的基本点。管理论的哲学基础是国家主义，这形成了管理论是国家本位的观点。国家主义是国家至上，强调国家的绝对权威。国家主义哲学历史悠久，亚里士多德曾在《政治学》中写道：“国家是最高的集体，以至善为目的。”因为国家是社会共同管理的联合体，其存在是为了提高整个社会的道德境界。马基雅维利、黑格尔都是国家哲学的支持者。马基雅维利提出国家的理由高于法律，黑格尔认为国家区别于市民社会，“是自在自为发展的结果”（陈小文，2009）。在国家是道德理想国理念的指导下，产生了国家本位的观念，并认为行政优先于法律、国家优于个人。国家的目的是高效、便捷地实现国家意志，并为了实现公共利益而积极作为。

控权论的基础可以解释为控制公权力、保护公民基本权利，是一种权利本位的观点。权利本位的行政法具体表现为：以普通法为基础，以司法审查为核心，通过程序正义来维护公民的基本权利。从这里可以看出，控权论是基于自由主义哲学的权利本位。自由主义哲学也是一种历史悠久的哲学流派。霍布斯、洛克、斯密都是自由主义哲学的代表。自由主义坚持个人至上，并强调个体的自由与选择。根据陈小文（2009）的研究可知，古典的自由主义在行政法中表现为：①权利本位。个人权利优先于国家权力，国家权力是个人合意的让渡。②执行权理论。行政只有执行权，不能有自己的意志。③消极自由观。限制政府的权力，确保个体的生命、自由与财产。(www.xing528.com)

无论是国家主义本位的管理论，还是权利主义本位的控权论，均不能很好地阐述现代社会中权利与权力的关系。国家本位没有很好地说明国家的目的，而权利本位则没有看到国家在权利实现中的积极作用。平衡论则是从行政机关与相对方权利义务的关系分析中，通过权利与权力的互动，来寻求权利义务的平衡、公共利益与个体利益的平衡。平衡论强调行政权力与公民权利应当保持一种平衡状态，通过运用激励与协商的机制来充分调动行政与公民的积极性，从而实现社会价值的均衡以及社会利益的整体最大化。平衡论认为权力与权利的平衡是社会运行良好的标志。平衡论者认为“平衡是一个行政法学范畴，既指一种状态又指一种方法”（叶必丰，2005），这里所指的状态是“行政机关和相对方以各自拥有的权利与对方相抗衡的状态”（罗豪才等，2006；叶必丰，2005）。平衡论中采用平衡理念解释了权力与权利的平衡关系，但是，平衡论中的“平衡是矛盾双方在斗争中势均力敌、同消同长的状态，是矛盾暂时的相对的一种表现”（湛中乐，2005）。

3）协商与治理的范式

管理论、控权论和平衡论为行政法的发展提供了很好的理论和哲学基础。管理论、控权论都是只基于一个方面探讨权力与权利的关系，观点不够全面；而平衡论则是立足于权力与权利的互动，是一个很好的视角。平衡论在权力与权利的关系方面做了有益的探索，但是，作为一种行政法理论，平衡论仍然存在重大缺陷，正如叶必丰（2005）所总结的五个方面：①平等与一致。公共利益与个体利益之间难以形成平衡。②平衡与控权。控权不能仅靠权利，还需要司法的制衡。③宪法与行政法。平衡论把宪法中具有人民主权性质的立法权与司法权作为平衡权力的“权利”，概念不一致。④平衡与调整。平衡论没有阐明平衡的方法与功能。⑤理论基础与基本观念。现代行政法的基础是合作、信任与沟通，而不是冲突、斗争与抗衡。

现代社会经济的快速发展所产生的“外部性”，需要政府介入的领域越来越广泛。政府不仅要发挥管制的作用，并积极保障人民的权利，而且要积极介入社会经济发展的各个方面，为社会各阶层的人民提供给付或照顾。要完成政府积极干预的任务，行政法理念也发生了变化，主要表现在如下三个方面：①发挥政府的积极作用。赋予行政更多的权力，以保障行政在实现社会权方面发挥更大的作用。传统“立法至上”的结果是“导致了行政权力无法及时回应社会的需要”（章剑生，2008）。②行政手段更加多样。除了传统的硬法规则控制，还有更加柔性的软法和行政指导，以及具有契约精神的行政合同。③善治需要更多的公众参与。可以更好地促进行政权力的运用，可以提高行政行为的可接受性，是解决社会冲突的重要方式。

从管理论、控权论与平衡论的争论中可以发现行政法的基本出发点：①从权力与权利的互动中，来理解行政法的基本关系；②从权利保护的视角，来看待权力的控制；③从社会秩序的建立与社会权的实现角度，来考察行政权的效能。如何看待权力与权利的关系，这需要从更广的视角加以考察。“法律制度的形成都是经济发展、社会结构变革和政治生活方式改变的真实写照，遵循着演进理性的逻辑”（王学辉等，2015）。行政法中权力与权利的关系并不能简单地从一点论或是两点论中导出。在市场经济条件下，市场是配置资源的主要机制。市场配置资源，而资源的占有影响权利的实现方式。权力与权利的关系不仅体现在个体方面，更多地体现在群体方面。为此，权力与权利的关系不是在一个无约束条件下的行政关系，而是在政府—市场—社会互动背景下的行政关系。

中国的行政关系变化不同于西方国家。西方国家经历了由自由的市场经济、福利社会，到协商治理的行政权，而中国则向社会主义市场机制方向转型，政府由全能政府转向适应现代治理模式的政府。但是无论怎么转型，行政法的基点仍然是权利本位。同时在政府—市场—社会互动的背景下，不应该得出控制权力的结论。政府与市场是两种资源配置的重要手段。经济学证明了市场失效的存在，这是政府介入的重要依据，但是，公共选择理论证明了同样存在政府失效的问题。如果转向权利制约权利，采用公众参与的方式，阿罗的不能定理反证了形成一致的难题。在政府、市场与社会这三种力量中，政府是关键，是核心。在政府—市场—社会的互动中，政府应当立于公民本位、亲善市场，并展开协商，达成共识。这就是行政法在政府—市场—社会互动背景下的协商与治理范式。