对中国的个案建议与优化方案

本书所研究的“互联网企业”如第一章所述，包括两类企业：互联网服务提供商（ISP）和互联网内容提供商（ICSP）。本书所述主要内容和拣选的主要案例集中于ICSP，但也部分涉及ISP的垄断与反垄断问题，如中国发改委曾对中国电信和中国联通的宽带定价发起反垄断调查。

互联网产业本身呈现出创新与动态竞争主导的特点，而互联网企业则有明显地追求和维持垄断地位、扩大规模效应、增强用户黏着性、广泛运用垄断杠杆的趋势。与传统市场相比，高新技术与互联网行业表现出对复杂的技术溢出、网络效应、规模经济、标准化和兼容性的依赖，这对反垄断执法提出了许多新的挑战。

按照传统的反垄断理论，集中的市场结构和高利润的定价权力，都意味着对消费者权益的损害，都是应当破除的。但是在新经济中，某个时间点上所体现的这样的垄断特征，是这些行业的常态，强行干预可能是逆市场规律而行。更重要的是，在这些行业中垄断是与创新的动力相伴相生的，创新一定程度地弥补了高利润对消费者权益的损害。

所以，互联网反垄断的首要准则应当是：灵活、宽容的标准和全面、动态的考量。这意味着，在立法、执法和司法中都要考虑反垄断的价值问题。首先，考虑到互联网产业的动态竞争问题，除非是持续一段合理时间以上的垄断行为，否则原则上应当不加干预；其次，考虑到网络效应、平台市场和免费的特点，对垄断地位的考量和滥用行为的确认，都应采用更综合、灵活和纵向历史时段衡量的标准；再次，对限制竞争的影响的评价，应当采取更动态的视角，允许效率抗辩；从次，在执法和司法效率上，要求高效、节约与克制；最后，应当纳入更多元的救济手段，鼓励信息披露和多方监督。

全世界都在发展互联网行业，都在争夺信息时代的主导权，这不仅关乎经济增长，而且关乎国家安全和意识形态控制。即便如此，不要把“反垄断”当然地放在“发展互联网行业”的对立面。反个别企业的“垄断行为”，并不会使整个行业凋敝，美国一百多年的反垄断历史，从来没有出现过反垄断能摧毁一个行业的案例。如果因为行业政策是“支持”，就从公共执行中将“本国互联网行业”圈出去，这种观念基于的逻辑本身是错误的。(www.xing528.com)

不必讳言，反垄断是一项顺应时势而可张弛的工具，但它不应成为行业政策的从属，也不能任性用于贸易保护主义。本书再三强调的是，有些问题可能需要通过科技创新或市场需求发生变化才能破除，反垄断是一项应当自限的工具，历史经验显示，过多过频使用反垄断，其负面效果很大，都很快需要修正。相应地，为了培养本国的大企业，用反垄断打击外部竞争，却对本土企业将反垄断束之高阁，这样形成的所谓“大企业”和“国家竞争力”也是经不起一点风浪和波折的。

最重要的一点是，私人执行已经风生水起，这也反映了中国的互联网行业虽然发展时间短，但已快速发展到垄断问题较为突出的阶段。不管公共执行多么不情愿，互联网已经在中国成为重点的反垄断领域。与美欧等发达国家法域不同，中国反垄断法立法晚，判例少，执法经验也有不足。正如前述所指出，这对中国的互联网反垄断实践来说有好有坏。好处是不受成见约束，能更融通地纳入新的标准和做法。坏处是实践初期会呈现出立法缺失、操作粗糙、逻辑混乱和前后、上下不一致的问题。

在中国已有的一些反垄断诉讼中，如最高院对奇虎360诉腾讯的终审判决、广东省高院对IDC的判决、北京市一中院对Robots协议的判决以及发改委对高通的决定等，虽称不上精致完善，但都有许多可圈可点的大胆尝试。同样，在这些已有判例和实践中，也忽略了或无法妥善地解决诸如双边市场、垄断性歧视、原告举证责任等一些疑难的问题，也会在一些方面如市场垄断地位的确认、证据的获得、滥用的评价等，被传统思路阻碍而使得判决不符合经济学理性，因此经不起推敲。

对于中国的个案建议，本书在每一章具体问题中其实都有详细的阐述和论证。为了便于读者易观全貌，也为了本书最终落足点的完整性，我们将这些针对具体问题的建议重新梳理后，汇总如下（每一点建议的基础、国际比较、依据和解释，都请翻至前文细读）：