过往缔约国履行GPA协定义务的一些惯常措施具有一定的普适性,值得我国在加入时借鉴。然我国加入GPA协定的发展中国家身份和社会主义国家宪政体制决定面临着许多特殊问题,明白这些特殊问题所在并对其采取相应立场,是我国国内法制转化适用GPA协定时必须研究和解决的更为重要的问题。
首先,我国社会主义宪政体制决定加入GPA协定时应对国有企业是否纳入承诺清单作出充分利用协定权利的承诺。我国宪法规定:国有经济在国民生活中占主导地位,是社会主义经济的命脉。同时,我国全民所有制企业法对企业的经营自主权给了较为全面的规定,我国《政府采购法》未将国有企业纳入其规制范畴。然我国加入WTO时,成员国就关注到了此问题:“考虑到中国国有和国家投资企业在中国经济中所发挥的作用,一些工作组成员对此类企业在有关货物和服务的购买和销售的决定和活动方面继续受到政府影响和指导表示关注。”[24]同时,我国政府采购法律体系中,现行两部主要法律对这一问题立场也不一致。《政府采购法》第2条只确认了国家机关、事业单位和团体组织三类采购主体;而《招标投标法》第3条却规定:“全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目,都必须进行招标采购。”根据此规定,国有企业在建设全部或部分使用国有资金或者国家融资的项目时,应受招标投标法规制,成了政府采购法制主体。再者国际社会政府采购法制以公共职能确认政府采购主体的标准,也依然会将部分国有企业纳入政府采购法规制的范畴。更为重要的是,过往协定加入国均有此方面承诺。欧盟在加入GPA协定时,就专门修改过《共用事业采购指令》,将部分公用事业单位纳入政府采购规制主体范畴[25]。美国在加入GPA协定时,也承诺将国家与社会服务公司、铀矿公司、联邦存款保险公司等具有国有性质的企业以及部分州的州立大学纳入GPA协定的适用范围。韩国和新加坡在加入协定的附件3中对国有企业有详尽清单。为此,总体上来看,我国在加入GPA协定时,应将具有从事公共职能的部分公用事业单位纳入承诺范围,并作出合理使用条约权利的国内法设计。在具体确认哪些国有企业应作为承诺对象时,需综合考虑下述因素:第一,企业本身的性质,也即它们是纯营利性的企业组织还是承担一定公共职能的公共服务组织,如果是纯营利性的法人组织应充分考虑其经营自主权,对其不予承诺。第二,考虑该企业与政府的关系是否受政府控制。GPA协定对哪些实体应作为协定签署方承诺的对象,并未规定统一标准,但它巧妙地规定了排除列入附录1实体的反向方法,提出了“政府对实体的控制或影响”标准[26]。一般地看,此标准仅要求将受政府控制的国有企业应纳入承诺考虑范围。当然,这里“控制”一词过于抽象有多重理解,依据有关法律常识,“政府直接控制和影响”既可理解为对人的控制,也可理解为对财、物的控制,还可理解为对管理过程的直接参与,客观上为加入国预留了自主解释的空间。更为重要的是,WTO争端解决机构在处理有关政府采购案件时,还将“控制”与“监管”区别开来,进一步为缔约国提供灵活确定采购实体的自主空间。我国应充分把握此空间,并利用当前行政体制改革的大好时机,在整个社会主义法律体系中,尤其是在公司法和企业法中贯彻政企分开原则,尽量减少“控制”字眼,将政府控制的企业缩小到最小范围。第三,对欧盟和美国加入GPA协定时在这方面所采用的准则准确把握并加以运用。众所周知,欧盟在加入GPA协定时就未将政府所有的电信公司纳入GPA协定承诺范畴,美国也只将极小部分州控企业列入到了附录3的采购实体中,他们这样定当循了某种标准,对这些标准应当有清楚把握,并为我国所用。
其次,加入GPA协定发展中国家身份决定我国可以利用发展中国家例外。GPA协定第4条以“发展中国家”为标题规定了对发展中国家的特殊优惠,其条文多达10余款,不过有实际意义的主要是第1款和第8款。其内容涵盖:缔约方应对发展中国家和最不发达国家的发展、财政、贸易需求和环境给予特别的考虑;缔约方对发展中国家技术合作与加入相关的能力建设和协议执行的请求应给予充分的考虑。这意味着,以发展中国家身份加入该协议者,可享受根据本国经济、财经、贸易情形就采购实体、产品、服务等清单进行谈判并确认均可接受的承诺范围;发展中国家的成员方也可以要求非发展中国家缔约方在技术合作及与加入相关的能力建设等方面给予考虑。然透过条款文字表达,可看到其用词过于抽象概括具有模糊性,并且均用给予“考虑”的词汇表述,使条款内容具有明显的非强制性,可见其给予发展中国家的这种特殊优惠待遇并非自动享有,需要参与协议的发展中国家根据本国的经济和政府采购竞争实力将“经济、财政、贸易”等抽象语词进行具体化,作出特殊安排。进而在谈判时确定符合本国经济现状的政府采购准入体系的具体次序与标准。就我国而言,加入GPA协定的最终承诺清单应建立在对我国经济、财政、贸易进行全面分析和总体把握基础上,具体来说,依据我国经济竞争实力,在承诺时对依赖政府采购的企业、财经支持的产业、影响贸易平衡的行业给予特别安排。事实上,2012年财政部就加入GPA协定承诺清单依据行业分别组成了十余个课题组进行研究,并在汇总相关研究成果基础上提出了初步承诺清单。但必须注意,这不是最终清单,我国应随着谈判的发展,调整清单范围和政府采购市场开放次序,进而以此为基础确立符合GPA协定要求的政府采购法律体系。(www.xing528.com)
再次,《政府采购法》与《招标投标法》两法并行的法制现状决定必须统一政府采购立法。GPA协定要求各缔约国采取统一的法律体系来履行其义务,法律体系统一不是抽象的统一,它既可以是单个规范之间的一致,也可以是由个体规范组成的规范群的调适,还可以是规范性法律文件间的妥协,而决不是在“法律体系”、“法律秩序”乃至抽象的“法”意义上的协调一致。[27]我国现行政府采购法律体系中,《政府采购法》与《招标投标法》并行,而且两部法律在适用范围、政府采购信息公布媒体、废标标准、监管机制等方面都存在不一致、不协调。说明我国缺乏协调一致、统一的政府采购法律体系。2005年财政部败诉案,已从实践视角彰显了这一点[28]。我国在加入GPA协定时,如何解决两法并存进而形成统一的法律体系是其他缔约国所不具有的特殊问题,必须认真研究,探讨解决方法。总体看,其解决方法应为:第一,首先将政府采购法制宏观定位于消除贸易壁垒的竞争法。政府采购法制之所以出现两法并存,主要缘由我国政府采购立法为实践所被动推动,当建设工程领域里出现严重质量问题,为确保招标项目质量制定了《招标投标法》;2002年推行集中采购四年后,集中采购所出现的问题,尤其是加入WTO承诺开放政府采购市场又推动了《政府采购法》的出台。这种由实践推动的政府采购法制建设很少从理论上对法律性质思考,从而在立法模式上未对采购方式只是一种促进有效竞争的手段这一因素进行充分考量,造成两法并存;在具体制度上对购买本国产品规定过于简单,对公共政策功能缺乏详尽规范,宏观调控法性质十分明显。这样,政府采购法制要转化适用GPA协定首要的是将其性质定位于竞争法。第二,遵循GPA协定的内在精神确定政府采购基本法。GPA协定的竞争法性质决定其调整对象是政府采购,而公开招标、邀请招标和限制性招标仅为促进有效竞争的手段,属政府采购规制的基本内容之一,不能以统摄其他政府采购行为的高位阶法律规范体现。事实上,已经加入GPA协定的所有成员国都未将招投标方式视为统摄政府采购的高位阶法律规范而进行单独立法。由是,我国应确定《政府采购法》为基本法,将《招标投标法》纳入《政府采购法》中。当然,两法的统一也仅仅是基本法层面之视角,基本法确定后还应完善或制定相关实施细则和具体操作办法,并以基本法为准则对现行法律体系中的地方法规和规章进行审视,依基本法的原则和精神促使整个政府采购法制不同功能的规范耦合完整,形成一个由《政府采购法》为基本法并在其统摄下法源多样、功能完整、内容协调的统一体系。
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