诉讼抗辩之主张与审查：被告拒绝应诉权的实现方法

严格来说，诉讼抗辩事项属于诉的合法性条件中，必须经过当事人主张，法院才予以进行审查的事项，其本质是被告应诉拒绝权的审查制度。诉讼抗辩事项具有一定的私人属性，并不直接具有公益性和国家性色彩。尽管人民法院在多数情况下应当在确认诉已经达到合法性要件的情况下，才能进行实体审理，但并不否认当事人针对诉是否合法具有一定的处分权，而这些处分权将直接影响案件是否有必要进行实体审理。

1.仲裁协议抗辩

当事人在纠纷产生之前签订的仲裁协议，具有排除诉讼的效果。但是如果原告起诉后被告积极应诉答辩，则完全可以视为当事人放弃了仲裁协议的诉讼效力，人民法院依法进行实体审判并不被视为违法。案件一旦被法院受理，仲裁协议的事项就成为被告的抗辩事项，即被告是否在法定时限之前提出仲裁协议的抗辩，决定了法院处理该案件的不同结局。

首先，根据《民事诉讼法解释》第216条，“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（1）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（2）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（3）仲裁协议符合仲裁法第16条规定且不具有仲裁法第17条规定情形的”。

显然，如果被告能够在“法院首次开庭前”以仲裁协议为理由对法院受理案件提出异议，法院需要审查仲裁协议效力问题：如果审查符合法定情况的，则裁定驳回起诉；如果审查仲裁协议不符合法定情况的，则会继续审理案件。

其次，法院之所以能够进行仲裁协议效力审查，有一个重要的前提是被告在法院首次开庭前提出仲裁协议抗辩。如果被告没有在法定的时间之前提出仲裁协议抗辩，法院便不会再审查仲裁协议效力，而将继续审理案件。例如甲公司和乙公司之间签订过书面仲裁协议，但甲公司向法院提起了诉讼，法院受理案件后，被告乙公司并没有及时提出仲裁协议抗辩，直到法院开庭后才主张仲裁协议的，法院并不会围绕仲裁协议进行审查，可以这样认为，被告在人民法院开庭后就失去了主张仲裁协议抗辩的权利。

2.不起诉协议抗辩

在当前民事纠纷解决机制中，民事和解和民事调解越来越受到关注和提倡。在相当多的民事和解或调解协议中，当事人往往会约定类似这样一个条款：一方当事人以后不再就该案所涉及的债权向另一方当事人通过人民法院提起诉讼。这种条款往往被视为弃权条款，或者不起诉协议条款。针对上述条款的法律效力，我国《民事诉讼法》并未明确进行规定，因此在理论上具有争议。本书认为，当事人之间在意思自治原则基础上，通过平等对话方式进行的和解或调解协议具有民事合同效力，任何一方当事人都应当履行。针对不起诉的行为，是当事人在上述约定中正式接受并认可的内容，并没有违反我国法律的强制性规定，应当对上述处分权的行为赋予法律效力。因此如果当事人违背上述约定，并就同案向人民法院起诉，对方当事人可以提出不起诉协议抗辩主张。从诉讼理论角度，当事人上述起诉尽管符合一般的诉讼要件内容，但如果被告主张了不起诉协议抗辩，人民法院也应当裁定不予受理。

3.管辖抗辩

在立案登记制度条件下，我国人民法院应当根据民事诉讼法第119条，在认定本院拥有确定无误管辖权的情况下才能对案件进行审理。受诉法院对于“不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理”并“告知原告向有管辖权的人民法院起诉”。因此，在这种较为高阶化的民事诉讼起诉受理审查条件下，法院对起诉条件的职权审查必然涉及管辖权问题。但是事实上，管辖问题的内容较为复杂，管辖方法也趋于多元化。从人民法院职权调查的事项来看，级别管辖和专属管辖属于强制性管辖范畴，不允许当事人任意变更，因此应当属于人民法院必须查明的管辖事项。但至于一般地域管辖、协议管辖、特殊地域管辖等，当事人私意性较强，甚至民事诉讼法规定了“应诉管辖制度”，这意味着起诉时没有管辖权的案件（级别管辖和专属管辖除外），法院也可以根据“应诉管辖”获得管辖权。因此从这一角度，本文认为起诉审查阶段法院应当依职权查明的管辖要件仅仅包括级别管辖和专属管辖事项，而针对其他管辖方法确定的管辖问题，则不应当在起诉立案阶段进行审查，而是通过建立起管辖抗辩制度，赋予当事人诉讼抗辩权，人民法院对管辖抗辩进行审查。管辖抗辩的处理可能呈现两种后果：一是当事人提出证据证明受诉法院无管辖权，受诉人民法院应当认定双方并不存在默认的协议管辖，应裁定进行案件移送；如果受诉人民法院认为当事人管辖抗辩主张不合法，应裁定驳回抗辩继续审理案件。因此，现有的应诉管辖制度，其实应当被包含在管辖抗辩制度中进行理解和应用，较为具有合理性。(www.xing528.com)

4.虚假诉讼抗辩

《民事诉讼法》第112条规定，“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。上述情形其实属于民事诉讼中经常出现的“虚假诉讼”现象。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条，采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为《刑法》第307条之一第1款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”：（1）与夫妻一方恶意串通，捏造夫妻共同债务的；（2）与他人恶意串通，捏造债权债务关系和以物抵债协议的；（3）与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务的；（4）捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系的；（5）在破产案件审理过程中申报捏造的债权的；（6）与被执行人恶意串通，捏造债权或者对查封、扣押、冻结财产的优先权、担保物权的；（7）单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为。隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论。向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于《刑法》第307条之一第1款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。

虚假诉讼往往具有较为共同的以下特点：首先，当事人之间关系的特殊性。调查显示，虚假诉讼案件当事人之间一般存在亲属、朋友等特殊关系，原因是找亲戚或朋友造假进行诉讼，成本较低、操作方便、易于得逞。其次，当事人之间配合默契，查处难度较大。在虚假诉讼案件中，为了避免露出破绽，当事人到庭率较低，大多委托诉讼代理人单独参加诉讼，给法院查清案件事实设置障碍；即使参加诉讼，也不会进行实质性的诉辩对抗，或者假戏真做地辩论一番，且多为“自认”；有的当事人还为对方提供便利，如代请律师、代交诉讼费等，以便加快诉讼进程，早日骗取法院裁判文书。第三，以调解方式结案的比较普遍。从人民法院查处的虚假诉讼案件来看，绝大多数都以调解方式结案。第四，案件类型相对集中。根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第2条，以下情形案件需要重点进行虚假诉讼的防范：（1）当事人为夫妻、朋友等亲近关系或者关联企业等共同利益关系；（2）原告诉请司法保护的标的额与其自身经济状况严重不符；（3）原告起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（4）当事人双方无实质性民事权益争议；（5）案件证据不足，但双方仍然主动迅速达成调解协议，并请求人民法院出具调解书。

尽管人民法院依法有责任防范和制裁虚假诉讼案件，但是当事人完全有权利对原告恶意虚构事实或者证据而杜撰出的“民事案件”提出抗辩，这也是被告针对虚假诉讼而应当行使应诉拒绝权的重要形式。

[1]这方面的论述较多，参见张卫平：《起诉条件与实体判决要件》；刘敏：《论裁判请求权保障与民事诉讼起诉受理制度的重构》；毕玉谦：《民事诉讼起诉要件与诉讼系属之间关系的定位》；薛少锋：《试论民事诉讼要件》。

[2]但是也有学者认为此问题与诉的利益无关，仅发生法院命令原告承担诉讼费用而已（参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北三民书局2005年版，第329页）。

[3]我国审判实践部门对立案登记制度倾向于持怀疑态度。例如最高法院立案庭姜启波认为我国尚不存在立案登记制度的基本条件，包括公民良好的法律意识、社会完善的纠纷解决机制以及司法的极大权威（参见姜启波：《人民法院立案审查制度的必要性与合理性》，《人民法院报》，2005年9月21日）。

[4]喻义法院接到当事人的起诉状后，既不立案也不做不立案决定，不给当事人任何书面证明。