劳动合同签订、履行与终止中的法律风险与防范措施

劳动合同是企业与员工建立劳动关系的开端，是劳动者与企业建立劳动关系的凭证。企业通过招聘，筛选出适合企业的人才，进而与之签订劳动合同。劳动合同的签订是企业与劳动者进行相互选择的结果，是双方当事人就劳动合同的每个条款进行充分协商并最终达成一致意见的结果，是明确双方权利与义务的法律行为。而在劳动者为企业服务的过程中，企业的任务有二，一是作为人力资源的管理方，尽可能合理地安排人力资源，二是对劳动合同的签订、履行与终止中可能蕴藏的一系列法律风险有所防范。下面我们通过一系列案例来分析劳动合同签订、履行与终止中的常见法律风险，进而提出企业在面临这些风险时，应当如何防范。

案例一：

小刚今年大学毕业，正赶上就业形势非常严峻。他好不容易才获得了一个面试的机会，于是准备妥当后，来参加面试。面试的过程很紧张，面试官问了他很多问题，小刚都一一作答，他看面试官好像很满意。等到面试官问完所有的问题后，小刚也想了解一下这家公司的情况，比如，公司的业务情况、办公条件等。可是他一张嘴，面试官就一副不耐烦的样子，冷冷地对小刚说：“我没有时间回答你的问题，你要是不想来我们公司，就请另谋高就，要是想在我们公司干，就回家等通知。你后边还有二十多个人等着面试呢，我今天上午必须面试完，怎么可能有时间回答你的问题。”小刚只好知趣地告辞了。^[3]

本案例反映的是企业在员工招聘过程中的误区，企业在与劳动者订立劳动合同的过程中，利用雇佣员工的自由选择权，侵犯劳动者的知情权。企业对员工的自由选择权，能够决定一个劳动者是否能成为该企业的员工，因此，企业占据了天然的优势地位。与之相比，劳动者则处在天然的劣势地位，尤其在我国当今劳动力市场仍是买方市场的情形下，劳动力供过于求。劳动者在求职面试的过程中，面对其他求职者的竞争压力及企业的绝对强势地位，在与企业协商订立劳动合同的时，不敢与企业沟通的情形比比皆是。现实情况多是企业对自己所中意的劳动者了解比较充分，而劳动者对于企业的许多制度却不得而知，企业信息透明度极低。而企业也容易出现利用自身强势优势，故意发布虚假招聘信息，非法欺骗求职者的行为。合同订立的本身就是一个双方协商的过程，劳动合同当然不是例外。双方通过缔结合同，能够形成对彼此的初步印象及简单了解，进而为选择彼此提供依据，而且建立在彼此了解基础之上作出的相互选择，能尽量避免或减少劳动争议的发生。《劳动合同法》第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”该规定恰是对劳动者所享有的知情权从立法的高度予以的肯定，也是对企业方的提醒。然而美中不足的是《劳动合同法》并没有就企业侵犯劳动者知情权应当承担的法律责任做进一步规定，这也是法律向现实妥协的结果。因为法律无法出台统一的硬性标准，来限定企业在招聘过程中对本企业信息公开透明的程度。但是并不妨碍从该规定中得出企业在人力资源管理中所面临的法律风险，并对企业作出警示，要求企业在招聘活动中加强自律，严格执行法律的规定，以免遭到行政监察部门的处罚。

案例二：

岳某，女，某高校应届毕业生。最近，她和其他同学一样，正在为自己毕业后的就业问题发愁。经学校推荐，她来到某合资企业面试。凭着自己的实力，岳某一路过关斩将，直到最后一关：与部门负责人单独面谈。应聘时常常会遇到尴尬的事件，以前媒体曾多次报道，同寝室的室友也曾遇到过类似的事情，于是岳某便偷偷带上自己的微型录音机。提问几个一般性的问题后，中年男考官突然单刀直入：“你有男朋友吗？”尽管有一定的心理准备，岳某仍有些措手不及，不知如何回答才能让男考官满意，她只得硬着头皮回答：“有。”男考官似乎并不满足，接下来的一系列问题让岳某心慌脸热：“你赞成婚外性行为吗？”“你现在与男朋友过同居生活吗？”“今后如果客户对你提出性要求，你选择合作还是拒绝？”面对不断的发问和男考官那咄咄逼人的眼光，岳某只好搪塞应付了事。对岳某的回答，男考官显然不满意，意犹未尽的他居然拿起手中的尺子站起来，欲给岳某测量“三围”。岳某实在无法忍受，抓起背包，气愤地冲出办公室。想到自己的应聘遭遇，岳某仿佛被强迫吞下一只苍蝇，难受至极。于是，凭借手里的录音资料，将这家企业的面试情况通过媒体曝了光。^[4]

本案例反映出企业在行使知情权过程中“过界”的问题，诸如此类的过界问题现实中常有发生，且种类多样。企业应当注意避免在招聘中利用强势地位向应聘者提问与选聘工作人员无关的问题，行使知情权应当严格控制在合理的范围之内。法律尽管没有硬性规定，但企业在防范此类法律风险的过程中，应当明确三点：第一，行使的时间是在缔约过程之中；第二，行使的范围是与缔结劳动合同有关的信息，劳动者的个人隐私及用人单位的商业秘密不属于此项范畴；第三，企业有义务对其掌握的劳动者个人信息保密，同时保证企业提供的自身信息真实性的义务。企业只有在招聘环节做到合理行使知情权，才能避免损坏企业形象，使企业真正成为一个健康、向上、吸引人才的良性运转发展型企业。

案例三

马先生在一家外资公司工作，工资很高，工作环境也不错，一切都令他满意。但唯独一件事让马先生放心不下。那就是：进入公司工作后，马先生跟公司要求签订劳动合同，可是公司领导却说：“你是急聘进来的，公司计划要到两个月后才大批招人，现在只跟你一个人签了合同，不好管理，等到两个月后跟成批进来的员工一起签吧。”马先生只好等。可是两个月后，公司领导又说：“这次招的人都是工人，工作性质跟你不一样，等到管理人员续订劳动合同时，再……”后来虽然马先生多次要求公司和他签订劳动合同，但公司一直以种种理由进行推托，致使马先生和该公司始终未签订劳动合同。一年过去了，公司和马先生还是没有签订劳动合同。^[5](www.xing528.com)

本案中反映出某些私企明显违反劳动法的行为，《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”劳动合同是企业与劳动者之间存在劳动关系的凭证，是双方确定权利义务的基本依据，我国《劳动法》与《劳动合同法》中均明文规定，劳动合同必须以书面形式订立。企业在订立劳动合同的环节最易出现的法律风险就是不与劳动者订立劳动合同，尽管目前大部分企业都能够谨慎地执行劳动法的规定，但是仍然存在本案例中提到的情形。不与员工签订劳动合同，合同双方的权利与义务便处于不确定的状态，就容易出现员工的工作全凭老板兴趣分派的情况。其实，不与员工签订劳动合同，并不一定对企业有利。表面看来，好像是企业通过这种手段尽可能地多的占了员工的便宜，其实员工对于企业的这种做法意见往往极大，不能安心工作的同时，对于工资因为工作量多少常常波动的现象也较为抵制，容易滋生员工与企业间的纠纷。另外，《劳动合同法》第十四条第三款还规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”，第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”这样的惩罚性规定，都是在给想占员工便宜的企业“敲警钟”，提醒企业最好严格规范自身在与员工签订劳动合同中的行为，以免出现得不偿失的后果。

案例四

员工刘某是应届大学毕业生，进入某企业实习3个月，在即将转正时，企业突然提出，实习生均需再次进行“笔试、答辩”，成绩合格后，方可转正。由于情况突然，刘某准备不及，在“答辩”环节落败，没有通过试用，被辞退。

本案中反映的突出问题是当今不良企业利用市场劳动力资源过剩的现实，利用买方优势“揩油”的情形。当今大学生面临的“试用”意味着“不签合同，不发全薪，不买保险”，根据《劳动合同法》第七条的规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”签订劳动合同，即是劳动者成为企业一份子的标志，只是尚处于试用期的员工比起正式员工需要多一次考核，工资待遇略低而已。但是缺乏自律的企业却利用了《劳动法》第二十一条的规定，“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”在法律赋予企业的试用权中钻空子，在没有用工编制的前提下，恶意骗工，恶意与大学生签订劳动合同，但却在试用期即将届满时，找理由让试用员工不通过试用，更有甚者，在试用期间根本不给试用员工工资。针对此种现象，必须要求企业能够严格自律自身的招聘行为，没有用工编制就不要骗工，更不能无故在试用期届满时利用恶意借口与试用员工解除劳动合同。由于法律并未硬性规定试用期间的考核标准，完全交由用工企业自己把握，这是法律为用工企业辞退不合格员工预留的正当权利，却也成为某些别有用心的企业投机的“突破口”。企业如果做不到在试用工期间的自律，那么势必损害企业形象，对于企业的良性发展是种伤害。如果企业不能充分意识到利用“试用期”赚得蝇头小利这种背信弃义的方式给企业自身发展造成的损害，那么该企业绝无可能向大型企业发展。因为这恰表明了企业管理者的鼠目寸光，不能洞悉如此做法背后造成的大失人心、得不偿失的后果。企业的此种不当做法对于自身的人才需求无疑是种绝对的伤害，社会舆论也会使其形象大降，最后还会招致行政处罚，真可谓“既伤了面子，又损了里子”。

案例五

与小马签订劳动合同的公司效益很好，所以劳动合同条款也比较苛刻，约定员工进门先要交2000元押金。小马跟公司签订了为期5年的劳动合同，也把押金交齐了。可是过了一年，小马感到在这个公司工作，自己不能有更好的发展，于是提出了提前解除劳动合同的书面申请。公司同意了他的申请，但告知小马要没收他的2000元押金。小马找到经理问为什么。经理说道：“我们是公司，有自己的规章制度，你作为公司职工，就该遵守。当初你跟公司签约，就等于是承认我们的规章制度，现在当然要受它的约束。更何况这个规定也写到了劳动合同里面，劳动合同可是你亲笔签署的。难道现在你提前解除合同，不是违约行为吗？受点罚也是应该的。”这样一来，小马工作了一年，总收入也就1万多元，这下却白白损失了2000元。小马认为自己违约可以按劳动合同的约定赔偿公司损失，公司收取押金的行为不合法，没收押金更无道理，因此上诉至劳动争议仲裁委员会，要求退回2000元押金。^[6]

本案例反映的是企业为防范新招聘的人员在工作中犯错给企业造成损失而在员工入职之初收取押金的问题，这是一个十分普遍的现象。劳动合同订立的双方并不是平等主体，企业一方有权决定劳动者的去留，享有绝对的优势权利。因此企业往往会出于对自身利益的保护，在订立劳动合同时提出加入对己方有利的条款，向新入职员工提出收取押金或者提供担保物的要求。尽管这些用于抵押的金钱或物品在员工离开企业后还会再交还本人，但并不能抹去不平等的实质，同时《劳动合同法》第九条明文规定规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”该规定充分表明了我国立法明令禁止企业采取这种行为作为管理员工手段的立场，因此企业在建立对员工信任感的过程中，应当避免采取劳动立法明文禁止的手段，以免招致行政处罚，损害企业利益。