秦代刑事证据在诉讼程序中的运用及其意义

在考察秦代诉讼活动的过程中，发现证据在诉讼活动中居于主导地位。证据的运用贯穿于诉讼的全过程，并且已经形成了较为完整的链条，从而为诉讼审判活动提供了重要保障。通过研究，笔者总结出证据运用于诉讼程序的全过程，即起诉是依据证据提起控诉的过程；官府的庭审活动是鉴别证据，由原被告双方进行质证的过程；审案官吏的判决是据证定案的过程；乞鞫是司法机关验证复审，平复冤狱的过程。

（一）提起诉讼中的证据运用

起诉即诉讼的提起，俗称告状，是诉讼程序的开始。中国古代没有起诉的概念，一般称为“告”，许慎《说文》曰：“诉，告也。”[109]秦代刑事案件的起诉形式主要有自诉、告发、自首与举劾。除自首以外，其他诉讼方式的提起，都必须有相应的理由或依据，即必须具有支持其诉的证据。否则，官府不予受理，自诉与告发者还可能承担“告不审”或者诬告的法律责任。所以，提起诉讼是一个证据运用的过程。以下围绕这几类诉讼方式的证据运用进行论述。

1.自诉与证据

刑事案件的自告是指受害者或者其亲属、家吏向官府控诉的行为。同当代刑事诉讼法的规定相类似，对于轻微刑事案件司法机关一般不主动干预，而由当事人自己提起诉讼。根据对秦简的分析，自诉人的控诉事由主要有以下两种：

第一，行为人因人身权益受到侵害而提起诉讼。这在自告案件中应当属于性质最严重的一类。云梦秦简《封诊式》中有关于此类自告案件的记载，例如《出子》爰书：

甲怀子六月矣，自昼与同里大女子丙斗，甲与丙相捽，丙偾庰甲。里人公士丁救，别丙、甲。甲到室即病复（腹）痛，自宵子变出。

甲裹把子来诣自告，告丙。（简84—85）

即怀孕六月的孕妇甲与与同里丙殴斗，甲被丙摔倒，导致其小产。甲现在带着小产儿到官府控告丙。这是一起典型的自告案件。该自告案件中，“小产儿”是甲进行自诉的证据。因而，官府立即检验小产儿，查验甲的身体，并拘捕被告人丙。

再如《黥妾》爰书中，某里五大夫乙派家吏甲捆送其婢女丙到官府起诉，控告婢女丙凶悍，请求对之处刑。通过该起案例，还可以了解到，秦律允许地位高的有爵位者派人代替其起诉。

此外，《迁子》与《告子》两则式例也属于此类自诉案件。

第二，行为人因财产受到侵害而提起诉讼。此类案件往往作案人不明，即自诉时不能提供明确的被告，秦代的司法机关对此类案件要立案侦查取证，然后审理。《封诊式·穴盗》就是这样一起案件：

爰书：某里士五（伍）乙告曰：“自宵臧（藏）乙復（複）衣一乙房内中，闭其户，乙独与妻丙晦卧堂上。今旦起启户取衣，人已穴房内，彻内中，衣不得，不智（知）穴盗者可（何）人、人数，毋（无）它亡殹（也），来告。（简73—74）

即被害人因一件“绵裾衣”被盗而到官府自告。司法机关受理案件后，对案发现场进行了勘查取证。

2.告发与证据

告发亦即“告奸”，是指被害人及其亲属以外的、与案件无关联的他人向官府检举犯罪嫌疑人及其犯罪情况的行为。这是启动诉讼程序的一种重要方式。因为提起诉讼的是案外人，所以他们的诉言和提供的相关证据，具有更强的真实性与客观性，是案件审断的重要依据。

睡虎地秦简《法律答问》中有多篇关于告发的规定，其中有的是举告盗窃金钱的，如“告人盗千钱”“告人盗百一十钱”“甲告乙盗直（值）”等；还有的是举告盗窃财物的，如“甲告乙盗牛，今乙盗羊，不盗牛”“甲告乙盗牛若贼伤人”。这些都是对告发行为中出现的常见问题的解答。《法律答问》对匿奸与告奸行为作出了明确的惩治和奖励的规定。其中规定，如果明知他人犯罪而为其隐匿赃物而不予举告，当治罪；如果不知是犯罪所得之物而隐匿者，则不为罪。例如：

甲盗不盈一钱，行乙室，乙弗觉，问乙论可（何）殹（也）？毋论。其见智（知）之而弗捕，当赀一盾。（简10）

即甲盗窃钱物置于乙处，若乙不知是盗窃而来，不承担罪责；若知道而不加捕拿，则罚一盾。

《法律答问》中也有对告发者给予奖赏额的规定，例如：“捕亡完城旦，购几可（何）？当购二两。”捕获逃亡的完城旦，应奖励黄金二两。这已是非常高的奖额了。

《封诊式》中也记载了几则关于告发的式例，试以《奸》为例：

爰书：某里士五（伍）甲诣男子乙、女子丙，告曰：“乙、丙相与奸，自昼见某所，捕校上来诣之。”（简95）

即某里士伍甲送男子乙、女子丙至官府，告发两人通奸。

可见，从秦代的法律规定到具体的案例记录都说明了告发是当时提起诉讼的一种重要形式。告发者提供的言证及发现的其他证据，是案件的侦查与断决的重要线索与依据。

3.官告与证据

官告是指官吏或者官府代表国家对犯罪活动进行举告的行为。这是官方主动举证犯罪、缉拿案犯及审断案件的活动。官告在西周时已出现，《周礼·秋官司寇》载，“禁杀戮”官“掌司斩杀戮”，其职责为“凡伤人见血而不以告者，攘狱者，遏讼者，以告而诛之”。即凡伤害他人流血而被害人无法提起诉讼，官吏包庇不予受理，以及行凶者胁迫被害人不能告发的，禁杀戮官应当将其举告于司寇，诛之。西周时还设有专门负责举告的官吏，称为“禁暴氏”。《周礼·秋官司寇》中对之有记载：

禁暴氏，掌禁庶民之乱暴力正者，挢诬犯禁者，作言语而不信者，以告而诛之。

其大意为禁暴氏职责是禁止庶民以暴力侵害别人，凡是有挢诬犯禁、妄言欺诈等行为的，禁暴氏应当向司寇举报而诛之。

以上是我们见到的较早的关于官告的记载，虽然缺乏系统与规范性，但是已显现出官告制度在初始阶段的特征。春秋战国时期，官告制度进一步发展。最典型的案例便是鲁国司寇孔丘诛少正卯一案。[110]

至秦代官告制度趋于规范化。秦律规定举告犯罪是官吏的义务，如有失职将受法律制裁。睡虎地秦简《语书》记载了南郡郡守腾于秦始皇二十年四月向其所管辖下的各县、道官吏发布的命令，令他们严格举告犯罪活动：

自从令、丞以下智（知）而弗举论，是即明避主之明法殹（也），而养匿邪避（僻）之民。（简5—6）

意为县令、丞以下的官员明明知道犯罪活动而不加检举处罪，这是公然违背君上的大法，包庇邪恶的人。紧接着令中对官吏知而不举的行为，下达了处断规定：

若弗智（知），是即不胜任、不智殹（也）；智（知）而弗敢论，是即不廉殹（也）。此皆大罪殹（也）。（简6—7）

如果不知道，是不称职、不明智；如果知道而不敢处罪，就是不正直。这些都是大罪。如果说这只是一道郡守下达的命令，在秦代不具有普遍适用的效力，那么《法律答问》中的内容，则是秦代具体的法律规范。当中对基层组织官吏举告犯罪的义务作了明确规定：

贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。（简98）

典指“里典”，老指“伍老”，均是秦代的基层组织负责人。若贼入室伤人，四邻确实不在家的，不应论处；而里典、伍老即使不在家也要论处。通过这样的严格的法律规定，督促官吏尽心履行举告犯罪的义务。

《封诊式》当中记载了多则基层组织负责人里典、五老官等举告嫌犯的式例。举告时往往将犯罪的相关证据一并呈上，作为举告的依据。《群盗》《贼死》《盗马》《经死》等爰书记录的案件都是由基层组织官吏据证举告嫌犯的。试以《群盗》《盗马》两篇为例，加以说明：

爰书：某亭校长甲、求盗才（在）某里曰乙、丙缚诣男子丁，斩首一，具弩二、矢廿，告曰：“丁与此首人强攻群盗人，自昼甲将乙等徼循到某山，见丁与此首人而捕之。此弩矢丁及首人弩矢殹（也）。首人以此弩矢□□□□□□[111]乙，而以剑伐收其首，山俭（险）不能出身山中。”（简25—27）

意为某亭校长甲、求盗者某里人乙、丙在缚诣丁的同时，送上“具弩二、矢廿”。并讲述了丁犯罪的过程。“弩与矢”便是举告嫌犯丁犯罪的物证，而“告曰”的内容则是证言。《盗马》爰书所载案例，类似与此：

爰书：市南街亭求盗才（在）某里曰甲缚诣男子丙，及马一匹，骓牝右剽；缇覆（复）衣，帛里莽缘领袖，及履，告曰：“丙盗此马、衣，今日见亭旁，而捕来诣。”（简22）

即求盗者甲捆送犯罪嫌疑人丙，同时呈上右眼有病的苍白杂色母马一匹，丹色帛面夹皮衣一件，鞋子一双。“马、衣、鞋”便是犯罪的证据也是举告的依据。

通过以上分析不难发现，秦代已经确立起一套相对规范化的起诉制度。起诉是启动诉讼审判的首要环节，其与证据密切相关。各类诉讼的提起方式虽然不同，但归根到底都是证据的具体运用过程，诉状本身也将成为案件审理的重要证据。

（二）审判中的证据运用

刑事案件经过举劾与侦查取证的程序之后，案件就进入审判环节。审判过程主要由两步组成：第一步是质证，即对案件相关的证据进行核验，以便认清案情；第二步是决断，根据质证环节核实的证据，确定的事实，对案件事实作出判决。也就是说，审判环节由质证和据证判决两部分组成。它是整个刑事证据链条中的核心环节。

1.庭审质证

最早有关原、被告到法庭质证的记载，应当是在西周时期。《尚书·吕刑》曰：“两造具备。”两造，指的就是原告和被告。审讯时，诉讼双方，即原告、被告应当到庭，接受判官的讯问。

但是，涉讼双方中如果有贵族身份者，则可以不亲自出庭，由其仆役或者亲属代替。对此，《周礼·秋官·小司寇》有记载：“凡命夫命妇不躬坐狱讼。”这是出于维护阶级统治的需要，保持贵族整体的社会尊严。出土曶鼎铭文中记载的案例印证了贵族涉讼可以不亲自出庭的历史事实。奴隶主贵族曶与限因买卖五个奴隶违约而发生的争讼，在诉讼中曶与限均未出庭，都由其仆役代为出庭应诉：“（曶）吏（使）氒（厥）小子黢以限讼于井（邢）弔（叔）。”即原告奴隶主贵族曶指使其仆役把限控告到司法官刑叔那里，而被告奴隶主贵族限则派其仆役出庭应诉。

西周时期的“两造具备”、坐地质辩的庭审制度，在春秋战国时期被沿袭。《左传·襄公十年》记载 ：楚国“王叔与伯舆讼焉，王叔之宰与伯舆之大夫瑕禽坐狱于王庭，士匄听之。”这起案件中，王叔与伯舆发生狱讼，王叔派家臣宰与伯舆的大夫在法庭上进行质证。

《左传·僖公二十八年》记载了一起著名的案件——“卫侯与元咺讼”。案件的起因较为复杂，晋文公向卫国卫侯发出请求，欲借道卫国而救宋国，被卫侯拒绝。于是晋文公想要攻打卫国，卫侯为躲避而离开卫国，委托自己的弟弟叔武和大夫元咺摄政，后来晋文公放弃了攻打卫国的企图。由于歂犬向卫侯进谗言，叔武和元咺之子元角被诛杀，元咺逃往晋国。晋文公把卫侯冤杀叔武与元角的事诉诸周襄王，于是引发了历史上著名的“卫侯与元咺讼”案。卫文侯由于身份显贵不能坐质于法庭，案件由卫侯的代理人鍼庄子与元咺在法庭上进行质证。在司法官士荣的主持下，原告元咺与被告的代理人鍼庄子之间在法庭上展现了两造到庭、坐地对质的场景。经过法庭上的激烈质证，“士荣、元咺的反复、辩驳”，验证原告元咺事真理直，被告卫侯事伪理屈，法官士荣审判不公。最后判决结果为：“卫侯不胜，杀士荣，刖鍼庄子……执卫侯，归之京师，置诸深室。”这是春秋战国时期一则比较典型的质证案例，让我们了解了中国封建社会早期，法庭审理过程中原被告双方质证的情形。

秦代继承了西周以来法庭审理的质证程序，并使之制度化。官吏在侦查环节收集到证据之后，在庭审过程中还需要对证据进行确认，即质证程序。虽然秦律中没有规定刑事被告人辩护的权利，但是，在庭审过程中，原告、被告及判官所作的陈述和辩护，是要记录在案的。《封诊式·讯狱》篇对案审程序作出了明确规定：

凡讯狱，必先尽听其言而书之，各展其辞，虽智（知）其訑，勿庸辄诘。其辞已尽书而毋（无）解，乃以诘者诘之。诘之有（又）尽听书其解辞，有（又）视其它毋（无）解者以复诘之。（简2—3）

意为要求司法官吏审理案件时必须先听取受审者的口供并加以记录，使受审者各自陈述，虽然明知是欺骗，也不要马上诘问。供辞已记录完毕而问题没有交代清楚，于是对应加诘问的问题进行诘问，诘问的时候，又把其辩解的话记录下来，再看看还有没有其他没有清楚的问题，继续进行诘问。

《封诊式》中记载了多则有关原被告双方到庭受审的案例。如《毒言》爰书中，一方面，记录了某里百姓二十余人联合控告同里百姓丙“口舌有毒”的事实，另一方面，也全面系统地记录了被告人的辩词：

讯丙，辞曰：“外大母同里丁坐有宁毒言，以卅余岁时迁。丙家即有祠，召甲等，甲等不肯来，亦未尝召丙饮。里即有祠，丙与里人及甲等会饮食，皆莫肯与丙共杯器。……丙而不把毒，毋（无）它坐。”（简92—94）

即被告人辩称，他之所以被指控“口舌之毒”，是因为早年其外祖母曾被以“口舌之毒”的罪名，在三十岁时受到流放的处罚。因此，他本人很早就被同里人怀疑为“口舌有毒”的人，在祭祀和日常交往中，同里的人都不肯同他“会饮食”，但他为自己“不把毒”而辩解。

当然，听取和记录辩护词，并不等于承认被告人对自己的行为所进行的辩护，但在客观上某种程度地默认了刑事被告人的辩护权利。在《法律答问》中，有“告人盗百一十，问盗百”，“告人盗千钱，问盗六百七十”，“甲告乙盗牛若贼伤人，今乙不盗牛，不伤人”，“甲告乙盗牛，今乙盗羊，不盗牛”等记载。法庭之所以能作出与原告不同的判决，其中就包括有被告人对自己行为所进行的辩护，并在查实中得到法庭的尊重和承认这样的因素。

2.据证决断

秦代司法官吏为收集证据而进行的听取控告、讯问被告、询问证人及勘查和检验活动，最终是为查明案件、据证决断提供客观依据。在审判过程中，司法官吏就是依据相关证据确定案件事实，进而适用相关法律作出断决，这是秦代断狱的基本原则。

《封诊式》中的《告子》和《告臣》爰书中，记载了父亲控告儿子、主人控告奴婢这类特殊类型的案例。即使是这样的案件，也应当通过相关证据查明案件事实，然后根据法律进行判决。《告子》爰书中，既有父亲对其子犯不孝罪的控告辞：“甲亲子同里士伍丙不孝，谒杀，敢告。”也有儿子“诚不孝”的供述：“甲亲子，诚不孝甲所，毋（无）它坐罪。”《告臣》爰书中，既记录有主人控告奴隶：“骄悍，不田作，不听甲令。谒卖公，斩以为城旦，受价钱。”也记录有奴婢对自己罪行的招供：“甲臣，诚悍，不听甲。甲未尝身免丙。丙无病殹（也），毋（无）它坐罪。”通过对原被告双方言辞证据进行核验，确认案件事实之后，方据证作出判决。由此可见，秦代司法官吏在审判过程中，是重视证据、尊重事实并依据法律进行定罪科刑的。

通过对《封诊式》和《奏谳书》中记载的秦代案例来看，在秦代的司法审判实践中，对大多数案件的判决都是在审定证据、认定案情的基础上依据相关律文作出的。我们在上文对此已有详细论述，这里不再赘述。

（三）乞鞫中的证据运用

法官对案件作出事实上和法律上的认定，即判决之后，为防冤假，维护当事人的合法权益，允许犯人及其家属在满足法定条件的前提下，请求重审。秦汉时期，将之称为乞鞫。由于犯罪行为的复杂性，加之时代所限，审判技术和水平相对落后，造成错判、误判的情况是难免的。因此秦在程序上设置复审，允许乞鞫，如果有确凿证据证明确属错判、误判，则依法改判。这种司法监督程序的存在，为当事人提供了一条权利救济途径，使得一些错误的案件得以纠正，并为依法断案提供制度保障。[112]从目前所发现的资料来看，最早有关乞鞫的法律规定，见于秦简《法律答问》，其对乞鞫作出如下法律规定：

以乞鞫及为人乞鞫者，狱已断乃听，且未断犹听殹（也）？狱断乃听之。（简115）

已请求重审及为他人请求重审的，是在案件判决以后受理，还是在尚未判决之前就受理？在案件判决之后再受理。该项法律规定证明在秦代司法程序中确实存在乞鞫制度。

该规定涵盖了如下内容：第一，当事人对判决不服，有权提出重新审判的请求；第二，该请求可以由本人提出，也可以由他人代为提出；第三，司法机关对于乞鞫的请求，在判决之后才能受理。《史记》中的记载也印证了秦代乞鞫制度的存在，如《史记·夏侯婴列传》索隐注曰：“案晋灼云：狱结竟，呼囚鞫语罪状，囚其称枉欲乞鞫者，许之也。”

《奏谳书》中记载了一则典型的乞鞫案件——“毛诬讲盗牛案”。该案件较为鲜明地展示了秦代的乞鞫过程中的证据运用制度。据李学勤先生考证，该案件发生于秦始皇王政元年（前246）和二年[113]复审法官对案情重新进行考查，经过核实证人证言，勘验被告被笞掠的伤情，最终认定被告讲系被诬告，原审法官确系误判，并据证改判。

现将该案例归纳为图表的形式，以便能够更加细致、透彻地进行分析（见下页图表） 。

《奏谳书》“毛诬讲盗牛案”[114]中刑事证据在乞鞫环节的具体运用

续表

这例完整的秦代乞鞫案件，使我们较为透彻地了解了秦代的乞鞫制度。透过该案件，可以概括出秦代乞鞫制度中刑事证据的运用具有如下特点：

首先，注重主客观证据之间的相互印证。该乞鞫案件告诉我们，秦代法官在审理案件时注重主观证据与客观证据之间的相互印证。例如，在讲、毛陈供述了自己被笞掠之后，随即对他们被刑讯的伤情进行查验；并且经过询问相关证人——讲父处、妻租等人，通过他们的证言，验证了讲、毛陈述的真实性，这是最终认定案件事实的关键因素。

其次，全面核验案情。在该例乞鞫案件中，复审法官首先对案件原审材料进行了仔细审查，随后仔细讯问了乞鞫者讲与共同被告人毛，让他们重新供述案件事实。并且询问与案件相关的证人讲父处、讲妻租，以及被盗牛的主人和。案件的另一重要证人魁都因在军队服役而无法进行询问，但在爰书中对此作出了特别说明。

再次，复审法官不仅讯问两位被告人，询问相关的证人，还对原审官吏丞昭、史腾、史敢、史赐等人员进行调查、讯问。他们是案件原审判决结论的作出者，调查他们对认清案件事实至关重要。并且，他们的言辞也是复审案件证据的一部分。通过他们的言辞也能够对两位被告人口供的真实性起到一定程度的印证作用。当然，这也可以证明，秦代乞鞫制度存在的价值，不仅在于平复冤、错案件，也在于对法官审断案件进行监督，促使司法官吏“据证依律”决狱，否则将承担“失刑”“不直”及“纵囚”等法律责任。这在下面所引案例中得到了进一步的印证。

1989年在湖北省云梦县发掘的龙岗六号秦墓中，出土了大量秦简。根据出土器物，可以确定该墓的年代为统一的秦王朝的最末期。[115]其中，还出土了一枚木牍。该木牍记载的也是一则秦代的乞鞫案例。该案例的内容分为三行被记录于木牍的正反两面，其文如下：

·鞫之，辟死论不当为城旦，吏论失者已坐以论。九月丙申，沙羡丞甲、史丙免辟死为庶人，令（正面）自尚也。（反面）[116]

确定罪状，所下辟死为城旦的判决不妥当，量刑有误的官吏已承担了罪责。九月丙申日，沙羡县丞甲、史丙宣布免辟死的刑徒身份，恢复其庶人的地位，并使他自由。[117]

该木牍所载内容，应该是复制记录乞鞫结果的文书。经过分析可知，此则案例的内容与上述“毛诬讲盗牛案”相类似，两者均是乞鞫案件。两则案例的共同之处在于，经过乞鞫复审，案件事实被重新认定，宣告被告无罪。同时，原审官吏受到了制裁。

经过以上论证可知，在秦代刑事诉讼程序中，乞鞫制度占有重要的地位。尽管时代所限，该项制度不够完善与成熟，但其历史意义重大。通过这一司法审判环节，我们再次看到秦代司法官吏在刑事案件的审理过程中，不轻纳口供，而是重视物证、证人证言、勘验伤情等客观性证据在认定案件事实中所发挥的决定性作用。在复审环节，全面核验案件证据，排除案件疑点，重新认定案件事实，平复冤滞。该制度不仅为当事人设置了一条权利救济的途径，同时也对法官“据确证”“循实情”断案在法律上与程序上起到了制约作用。这在一定程度上维护了专制下的司法公正。

综上所述，通过对秦代诉讼程序中刑事证据运用制度的研究，发现刑事证据规则在秦代已经得以初步确立。在提起诉讼环节注意对物证、书证及证人证言的采集，而且还注重录制勘验报告；在审判的质证环节，强调使用物证、书证等客观性证据来印证犯罪嫌疑人口供的真实性；在上诉复审环节重视重新审核证据，查验案件事实。从提起诉讼，到庭审案件，再到上诉与复审，证据的运用贯穿于诉讼活动的全过程，发挥着支配与主导作用。

当然，我们必须看到秦代尚处于我国封建时代的早期，其法律制度的粗糙与落后是显而易见的，诉讼审判制度有待健全。“口供至上”依然是核心的证据规则，尽管存在制度约束，但在司法实践中审讯方式的随意性较大，为了获取犯罪嫌疑人的供词，往往使用酷刑。而且，对原告和证人动用刑具也甚为常见，且为制度所容。血肉横飞、哀号不尽之中导致冤狱丛生。这有奴隶制残余思想影响的因素，但更主要是缘于主观唯心主义的取证观念。

观今宜鉴古，无古不成今。笔者认为，研究秦代刑事证据的最大意义在于，它是中国本土优秀法律文化的一部分，其历史传承性是显而易见的，对当前国情民俗的适应性也是不言而喻的。通过对秦代刑事证据的研究，可以达到追本溯源的功效。因而，考察秦代刑事证据的制度化、系统化的尝试与成败得失，对当代中国刑事证据制度的完善意义深远。诚如博登海默所言：“作为使松散的社会结构紧紧裹在一起的黏合物，法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求。”[118]秦代的证据理论作为法学或法律的积累成果，不失为中华民族宝贵的精神财富。

[1]因晋秦相邻，且在经济、人文等方面交流频繁，故有学者也有“晋秦法家”一说，认为晋秦法家是以三晋文化和秦文化为基础而产生的法家派系。在武树臣教授看来，晋秦法家是法家的主体，其思想是战国法家思想的主流和代表（参见武树臣、李力：《法家思想与法家精神》，北京：中国广播电视出版社，1998年，第25—26页）。

[2]参见马小红：《中国法思想史新编》，南京：南京大学出版社，2015年，第111页。

[3]参见喻中：《法家的类型学考察》，《东方法学》2016年第4期，第113页。

[4]《史记·老子韩非列传》。

[5]《韩非子·主道》。

[6]《韩非子·主道》。

[7]时显群：《法家“以法治国”思想研究》，北京：人民出版社，2010年，第85页。

[8]《史记·老子韩非列传》。

[9]《史记·太史公自序·论六家之要旨》。

[10]《商君书·定分》。

[11]《韩非子·二柄》。

[12][清]章学诚著，叶瑛校注：《文史通义校注》，北京：中华书局，1985年，第60页。

[13][清]王先慎：《韩非子集解》，北京：中华书局，2013年，序。

[14]刘海年：《战国秦代法制管窥》，北京：法律出版社，2006年，第329页。

[15]《管子·明法》。

[16]《商君书·更法》。

[17]《商君书·更法》。

[18]《商君书·更法》。

[19]《商君书·错法》。(www.xing528.com)

[20]参见马小红：《中国法思想史新编》，南京：南京大学出版社，2015年，第120—121页。

[21]《商君书·壹言》。

[22]《商君书·去强》。

[23]参见张国华、饶鑫贤主编：《中国法律思想史纲》，兰州：甘肃人民出版社，1984年，第210—223页。

[24]《韩非子·五蠹》。

[25]《韩非子·显学》。

[26]《韩非子·难势》。

[27]《韩非子·定法》。

[28]《韩非子·难三》。

[29]马小红：《中国法思想史新编》，南京：南京大学出版社，2015年，第142页。

[30]《韩非子·定法》。

[31]统一前的嬴政还能做到虚怀若谷，礼贤下士，比较有代表性的例子就是听从了李斯《谏逐客书》中的意见，在关键时刻及时收回成命，为秦统一团结了一大批有用的人才。

[32]《史记·秦始皇本纪》。

[33]《史记·秦始皇本纪》。

[34]以上刻辞均参见《史记·秦始皇本纪》。

[35]《论衡·语增篇》。

[36]《史记·秦始皇本纪》。

[37]《史记·秦始皇本纪》。

[38]《韩非子·五蠹》。

[39]《史记·秦始皇本纪》。

[40]《史记·秦始皇本纪》。

[41]《新语·道基》。

[42]《史记·秦始皇本纪》。

[43]《汉书·艺文志·诸子略》。

[44]喻中：《法家三期论》，北京：法律出版社，2017年，第41页。

[45]详见喻中：《法家三期论》，《法学评论》2016年第3期。

[46][清]黄遵宪：《日本国志》，上海：上海古籍出版社，2001年影印版，第279页。

[47]范忠信：《梁启超法学文集》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第71页。

[48]陈启天：《韩非子校释》，上海：中华书局，1937年，第1—2页。

[49]参见李均明：《简牍法制史料概说》，《中国史研究》2005年增刊，第64页。

[50]参见李力：《秦法制史研究新起点——从法制史角度评〈秦简牍合集〉》，《光明日报》2015年12月22 日第11版。

[51]《史记·李斯列传》。

[52]《史记·秦始皇本纪》。

[53]《睡虎地秦墓竹简》，北京：文物出版社，1990年，第148页。

[54]《睡虎地秦墓竹简》，第93页。

[55]《睡虎地秦墓竹简》，第96页。

[56]《睡虎地秦墓竹简》，第152页。注：“□”符，原简残缺，简文不可释，一“□”为一字。

[57]《睡虎地秦墓竹简》，第116—117页。

[58]《史记·秦始皇本纪》。

[59]《史记·秦始皇本纪》。

[60]《史记·吕不韦列传》。

[61]《史记·李斯列传》。

[62]《史记·秦始皇本纪》。

[63]《睡虎地秦墓竹简》，第151页。

[64]朱汉民、陈松长主编：《岳麓书院藏秦简》（叁），上海：上海辞书出版社，2013年，第153—156页。

[65]《睡虎地秦墓竹简》，第167页。

[66]《睡虎地秦墓竹简》，第167—170页。

[67]《睡虎地秦墓竹简》，第25页。

[68]《睡虎地秦墓竹简》，第54—55页。

[69]《睡虎地秦墓竹简》，第54页。

[70]《睡虎地秦墓竹简》，第154页。

[71]《睡虎地秦墓竹简》，第155页。

[72]《汉书·刑法志》。

[73]《睡虎地秦墓竹简》，第60页。

[74]《资治通鉴》卷七《秦纪二·始皇二十六年》

[75]《史记·秦始皇本纪》。

[76]张琮军：《秦汉刑事证据制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2013年，第67—68页。

[77]《史记·商君列传》。

[78]秦“夷三族”诛杀罪犯亲属的范围历来没有定论，有的说法是“父族、母族、妻族”，也有的说法是祖、父、己三族，或认为是“父母、妻子、同产”。参见张建国《帝国时代的中国法》，北京：法律出版社，1999年，第129—159页。

[79]湖南省文物考古研究所：《里耶秦简（壹）》，北京：文物出版社，2012年。

[80]《史记·商君列传》。

[81]《睡虎地秦墓竹简》，第44页。

[82]《史记·秦始皇本纪》。

[83]《史记·秦始皇本纪》。

[84]《汉书·百官公卿表（上）》颜师古注。又《广雅·释古三》：“廷，平也。”《广韵·青韵》：“廷，正也。”

[85]《汉书·百官公卿表（上）》应劭注。

[86]参见张琮军：《秦汉刑事证据制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2013年。

[87]南玉泉：《秦汉的乞鞫与覆狱》，《上海师范大学学报》（哲学社会科学版）2017年第1期。

[88]《史记·滑稽列传》。

[89]《汉书·百官公卿表（上）》。

[90]《汉书·百官公卿表（上）》

[91]张晋藩总主编：《中国法制通史·第二卷》，北京：法律出版社，1999年，第87页。

[92]《睡虎地秦墓竹简》，第13—15页。

[93]所谓“上计”，即各级官吏将其管辖区域内的民政、经济及刑狱等情况，汇编成册，逐级上报，直至国君，以供审查监督。上计制度源于西周时期的朝觐述职制度，春秋时期，各诸侯国通过臣下向国君汇报治绩与考核属下情况的复事制度，确保国君对各级官吏的监督和控制。

[94]石磊译注：《商君书》，北京：中华书局，2011年。

[95]《历代职官表·都察院上》引李华《御史中丞厅壁记》。

[96]参引张晋藩：《中国监察法制史稿》，北京：商务印书馆，2007年，第66页。

[97][日]滋贺秀三：《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》，《比较法研究》1988年第3辑。

[98]“赃”，依《说文解字》解释“赃私字，古亦用臧”，《正字通·贝部》对“赃”的解释：“赃，盗所取物，凡非理所得财贿皆曰赃。”本义指盗窃所得的赃物，也指贪污受贿等财利。“赃”本身不仅成为认定罪名成立的证据，而且获得“赃”数的多少、价值的大小也成为量刑的标准之一。“赃”作为认定盗罪、赃罪等罪的证据，应该从广义上理解，不仅包括作为货币的“钱”，还包括各种“物”，甚至包括没有人格权的“奴婢”。

[99]注：此案例没有载明发生的具体年代，但从案件内容的表述情况以及整个《奏谳书》排列的时间顺序来看，该案应该发生于秦统一以前的战国时代。由于本文所述“秦代”，涵盖秦王国至秦帝国的发展阶段。从发生的时间上来讲，此案与秦代相距不远，与秦代的司法审判制度密切相关，故引用于此。笔者认为，该案并非是一则实案，应该是虚拟的故事，在《韩非子》中也有记载：“文公之时，宰臣上炙而发绕之，文公召宰人而谯之曰：‘女欲寡人之哽邪？奚为以发绕炙。’宰人顿首再拜请曰：‘臣有死罪三：援砺砥刀，利犹干将也，切肉，肉断而发不断，臣之罪一也；援木而贯脔而不见发，臣之罪二也；奉炽炉，炭火尽赤红，而炙熟而发不烧，臣之罪三也。堂下得无微有疾臣者乎？’公曰：‘善。’乃召其堂下而谯之，果然，乃诛之。”文中还记载了一例于此类似的案件：“一曰。晋平公觞客，少庶子进炙而发绕之，平公趣杀炮人，毋有反令，炮人呼天曰：‘嗟乎！臣有三罪，死而不自知乎？’平公曰：‘何谓也？’对曰：‘臣刀之利，风靡骨断而发不断，是臣之一死也；桑炭炙之，肉红白而发不焦，是臣之二死也；炙熟又重睫而视之，发绕炙而目不见，是臣之三死也。意者堂下其有翳憎臣者乎？杀臣不亦蚤乎！’公曰：‘善！’乃召其堂下而谯之，果然，乃诛之。”（陈奇猷：《韩非子新校注》，上海古籍出版社，2000年，640—642页）《韩非子》中记载的案例与《奏谳书》中记载的案例，两者叙述的侧重点不同。前者没有对案件进行客观查证，当事人从人性的角度为自己的行为予以辩解，洗清冤情；而后者则对案件展开详细的勘验、调查，重点在于分析、论证客观事实。最终通过勘验获取的客观证据确定了案件事实，反映了据证断案的客观性原则。

[100]参见程政举：《〈奏谳书〉所反映的先秦及秦汉时期的循实情断案原则》，《法学评论》2007年第6期。

[101][美]刘易斯：《血痕弹道指纹探奇》，何家弘译，北京：群众出版社，1991年，第1页。

[102]参见栗劲：《秦律通论》，济南：山东人民出版社，1985年，第306页。

[103]朱汉民、陈松长主编：《岳麓书院藏秦简（叁）》，上海：上海辞书出版社，2013年。

[104]“能以书从迹其言”句的译文参引[日]籾山明《中国古代诉讼制度研究》，李力译，上海：上海古籍出版社，2009年，第87页。

[105]《史记·李斯列传》。

[106]戴炎辉：《中国法制史》，台北：三民书局，1967年，第170页。

[107]《张家山汉墓竹简·盗律》规定：“盗赃值过六百六十钱，黥为城旦舂。六百六十到二百二十钱，完为城旦舂。”该案经核“赃为千二百钱”，故判“孔完为城旦”。以上案例出自：《张家山汉墓竹简·奏谳书》，第109—110页。

[108]苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第6页。

[109]高敏指出：“在《秦律》中虽然没有‘起诉’‘诉讼’等法律用语，但有接近于‘起诉’的概念，当时谓之‘告’‘辞’。”参见高敏《云梦秦简初探》，郑州：河南人民出版社，1979年，第305页。

[110]鲁国司寇孔丘举告大夫少正卯，诉其五大罪行，即“心达而险”“行辟而坚”“言伪而辩”“记丑而博”“顺非而泽”。并将其诛杀。见《史记·孔子世家》“诛鲁大夫乱政者少正卯”。

[111]注：此处“□”为原简残缺，简文不可释。

[112]参见刘海年：《战国秦代法制管窥》，北京：法律出版社，2006年，第200页

[113]参见李学勤：《〈奏谳书〉解说（下）》，《文物》1995年第3期。

[114]《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》，北京：文物出版社，2006年，第100—102页。

[115]湖北省文物考古研究所、孝感地区博物馆、云梦县博物馆：《云梦龙岗秦汉墓地第一次发掘简报》，《江汉考古》1990年第3期。

[116]中国文物研究所、湖北省文物考古研究所：《龙岗秦简》，北京：中华书局，2001年，第145页。

[117]该译文参引[日]籾山明《中国古代诉讼制度研究》，李力译，上海：上海古籍出版社，2009年，第118页。

[118][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来等译，北京：华夏出版社，1989年，第326页。