审讯制度在古代法律中的运用与法律责任分析

秦汉时期《囚律》中有“鞫狱”与“断狱”，鞫狱与断狱既有区别又有紧密联系，沈家本说：“鞫者，推勘之词，断者，论决之事，可区为二，而事实相因，实难分别。”[246]鞫狱主要是对犯罪嫌疑人、证佐等进行拘传并讯问，以获取其供词或证词，因此《汉书·功臣表》注引如淳曰：“鞫者，以其辞决罪也。”《刑法志》注引如淳曰：“以囚辞决狱事为鞫。”鞫问的目的是将犯罪嫌疑人的犯罪事实调查审问清楚，因此《刑法志》注引李奇曰：“鞫，穷也，狱事竟穷也。”《急就篇》：“辞穷情得具狱坚。”师古注：“既穷其辞，又得其情，则鞫讯之吏，具成其狱，锻练周密，文致坚牢，不可反动也。”[247]

（一）鞫狱的程序

1.讯问。《封诊式·讯狱》：“凡讯狱，必先尽听其言而书之，各展其辞，虽智其訑，勿庸辄诘。其辞己尽书而毋（无）解，乃以诘者诘之。诘之有（又）尽听书其解辞，有（又）视其它毋（无）解者以复诘之。诘之极而数訑，更言不服，其律当治（笞）谅（掠）者，乃治（笞）谅（掠）。治（笞）谅（掠）之必书曰：爰书：以某数更言，毋（无）解辞，治（笞）讯某。”[248]

2.诘问。即反复诘问罪犯，直到罪犯“辞穷”，“无解”，将案情调查清楚。《急就篇》：“欺诬诘状还反真，坐生患害不足怜。”师古曰：“囚系之徒，或欺诈闭匿，或诬冤良善，既被考诘穷治，由状乃归实也。”“既穷其辞，又得其情，则鞫讯之吏，具成其狱，锻练周密，文致坚牢，不可反动也。”[249]

3.考掠。为了迫使罪犯交待犯罪的实情，或承认犯罪事实，或牵引同案犯，秦汉法律规定可以用刑讯的方式，即考掠。《急救篇》：“盗贼系囚榜笞臀，朋党谋败相引牵。”师古曰：“系囚，拘絷之也。榜笞，箠击之也。臀，脽也。获盗贼者则拘絷而捶击其脽，考问其状也。”[250]张汤“掘熏得鼠及余肉，劾鼠掠治”，张汤生长狱吏家庭，受家庭环境熏陶，对盗肉的老鼠进行刑讯，也是对当时刑讯制度的模仿。《后汉书·范滂传》：“狱吏将加掠考，滂以同囚多婴病，乃请先就格，遂与同郡袁忠争受楚毒。”《三国志·魏书·满宠传》：“故太尉收付县狱，尚书令荀彧、少府孔融等并属宠：‘但当受辞，勿加考掠。’宠一无所报，考讯如法。数日，求见太祖，言之曰：‘杨彪考讯无他辞语，当杀者宜先彰其罪；此人有名海内，若罪不明，必大失民望，窃为明公惜之。’太祖即日赦出彪。初，彧、融闻考掠彪，皆怒，及因此得了，更善宠。”《封诊式·治狱》：“治狱，能以书从迹其言，毋（无）治（笞）谅（掠）而得人请（情）为上；治（笞）谅（掠）为下；有恐为败。”[251]张家山汉简《奏谳书》中的第十七“士伍讲盗牛”案，即因刑讯而导致的冤案。

4.覆。即对犯罪的口供或犯罪事实进行调查核实，对审讯的结果进行最后一次调查检验，一般通过公文向罪犯户籍所在地的官府或基层政权调查取证，问其年龄，有无前科等。“覆”即“覈”，核实的意思。睡虎地秦简《封诊式·有鞫》：“敢告某县主：男子某辞曰：‘士五（伍），居某县某里，去亡。’可定名事里，所坐论云可（何），可（何）罪赦，或覆问毋（无）有，几籍亡，亡以逋事各几可（何）日，遣识者当腾，腾皆为报，敢告主。”[252]《急就篇》：“辞穷情得具狱坚，籍受证验记问年”，师古曰：“籍簿所受，计其价值，并显证以定罪也。记问年者，具为书记，抵其本属，问年齿也。”[253]这一程序在《奏谳书》中称为“验问”。

5.读鞫。鞫即审讯结束后制作的“鞫辞”。《汉书·景武昭宣元成功臣表》：“新畤侯赵弟……太始三年，坐为太常鞫狱不实，入钱百万赎死，而完为城旦。” 如淳曰：“鞫者以其辞决罪也。”晋灼曰：“《律说》出罪为故纵，入罪为故不直。”《汉书·刑法志》载，宣帝诏曰：“今遣廷史与郡鞫狱，任轻禄薄，其为置廷平，秩六百石，员四人。”

“读鞫”是秦汉时期常用的司法术语。但一般的法制史著作对之做的解释都不准确，有商榷的必要，例如徐世虹等主编的《中国法制通史》第二卷《战国秦汉》：“案件审讯后，作出判决，并‘读鞫’。鞫，是审讯的意思。《尚书·吕刑》正义：‘汉世问罪谓之鞫。’读鞫，就是宣读判决书。宣读后，当事人如果服罪，则照判决执行。判决宣读后，若当事人不服，可以要求重审，秦律称为乞鞫。”[254]“读鞫，即宣判，是汉代鞫狱程序中最后的一项。”[255]该书是目前较具权威性的一位著作，其中也引用了一些新材料，如张家山汉简《奏谳书》等。其他教材和专著的解释与此一致。但也就是从张家山汉简《奏谳书》中的司法文书来看，学术界普遍流行的这种解释有不准确的地方。

将“读鞫”解释为宣判，主要是误解了汉人的注疏，《尚书·吕刑》孔颖达正义：“汉世问罪谓之鞫。”《周礼·秋官·小司寇》：“读书则用法。”郑司农云：“读书则用法，如今时读鞫已乃论之。”唐贾公彦疏：“汉时读鞫己，乃论之者，鞫谓劾囚之要辞，行刑之时，读已乃论其罪也。”

6.乞鞫。《周礼·秋官·朝士》郑注引汉律云：“在期内者听，期外者不听，若今时徒论决满三月，不得乞鞫。”《史记·樊郦滕灌列传》集解引邓展曰：“律有故乞鞫。”索隐案：“《晋令》云：‘狱结竟，呼囚鞫语罪状，囚若称枉欲乞鞫者，许之也。’”《汉书·刑法志》注引如淳曰：“以囚辞决狱事为鞫，谓疑狱也。”《晋书·刑法志》：“二岁刑以上，除以家人乞鞫之制，省所烦狱也。”张家山汉简《具律》：“罪人狱已决，自以罪不当，欲气（乞）鞫者，许之。气（乞）鞫不审，驾（加）罪一等；其欲复气（乞）鞫，当刑者，刑乃听之。死罪不得自气（乞）鞫，其父、母、兄、姊、弟、夫、妻、子欲为气（乞）鞫，许之。其不审，黥为城旦舂。年未盈十岁为气（乞）鞫，勿听。狱己决盈一岁，不得气（乞）鞫。气（乞）鞫者各辞在所县道，县道官令、长、丞谨听，书其气（乞）鞫，上狱属所二千石官，二千石官令都吏覆之。都吏所覆治，廷及郡各移旁近郡，御史、丞相所覆治移廷。”

（二）鞫狱者与被审讯者及证佐各方的法律责任

鞫狱活动涉及三个法律主体，即鞫狱的官员，犯罪嫌疑人，证佐等。汉代法律对三者在鞫狱过程中的行为都有规范，并设定了各方的法律责任。

1.鞫狱的官员的行为规范

鞫狱的官员在整个鞫狱过程中起主导作用，法律对其鞫讯有严格规定。早在战囯时期的秦国，其法律规定：“凡讯狱，必先尽听其言而书之，各展其辞，虽智（知）其訑，勿庸辄诘。其辞已尽书而毋（无）解，乃以诘者诘之。诘之有（又）尽听书其解辞，有（又）视其它毋（无）解者以复诘之。诘之极而数訑，更言不服，其律当治（笞）谅（掠）者，乃治（笞）谅（掠）。治（笞）谅（掠）之必书曰：爰书：以某数更言，毋（无）解辞，治（笞）讯某。”汉宣帝要求鞫狱者“其务平之，以称朕意”[256]，汉代大略亦继承了秦律的相关规定。南朝陈都官尚书周弘正曾说“凡小大之狱，必应以情，正言依准五听，验其虚实”[257]，这或许就是对秦汉相关规定的总结。

一般情况下，不得滥用考讯之法，只能在犯有实据而狡赖不款的情况下加以考讯，秦律规定：“治狱，能以书从迹其言，毋治（笞）谅（掠）而得人请（情）为上；治（笞）谅（掠）为下；有恐为败。”陈舍人盛权也说“染罪之囚，狱官宜明加辩析，穷考事理。若罪有可疑，自宜启审分判，幸无滥测；若罪有实验，乃可启审测立；此则枉直有分，刑宥斯理。”汉代的考讯之法，《后汉书·章帝纪》秋七月丁未诏曰：“《律》云‘掠者唯得榜、笞、立’。又《令丙》，箠长短有数。”汉代但得立而考讯之。

在鞫狱完成后，应向犯罪嫌疑人宣告，即“读鞫”。鞫，《周礼·小司寇》疏：“谓劾囚之要辞。”鞫之例见于张家山汉简《奏谳书》，应是对鞫狱情况以犯罪嫌疑人犯罪事实的简要陈述，作为下一阶段“断狱”的事实依据。沈家本说：“唐法有宣告，见《唐六典》，实即汉之读鞫也。”[258]

为了严格规范鞫狱行为，秦汉律针对鞫狱官员设立了多种罪名，见于文献与睡虎地秦简、张家山汉简的主要罪名有三种，即不直、纵囚、失刑。

首先，秦汉律规定了三罪的区别与联系。栗劲认为秦律三种犯罪“从根本上说就是违背了依据事实适用法律的审判原则而产生的犯罪”，但却有严格的区分。秦律中的失刑是一种过失犯罪，是指在鞫狱过程中出于主观过失对犯罪事实的认定有偏差，从而导致重罪轻判或轻罪重判的后果。清人沈之奇对“失出入人罪”解释说：“失者，无心而失错也。本无曲法加罪之意，而误将无罪为有罪，轻罪为重罪者，曰失于入；本无曲法开释之情而误将有罪为无罪，重罪为轻罪者，曰失于出。”[259]秦律“失刑”正与此相符。

与“失刑”罪不同，秦律中的“不直”罪是一种故意犯罪，睡虎地秦简《法律答问》：“论狱【何谓】‘不直’？……罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓‘不直’。”[260]正如栗劲所指出：“根据犯罪的事实和相应的法律，本应重判而从轻了，或是本应轻判而从重了，就是失刑罪。如果出于故意，无论是重罪轻判，还是轻罪重判，都属于不直罪。”[261]在睡虎地秦简《法律答问》中有这样典型的案件及“律说”：

例一：“士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十，吏弗直（值），其狱鞫乃直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）百一十，以论耐，问甲及吏可（何）论？甲当黥为城旦；吏为失刑罪，或端为，为不直。”[262]

例二：“士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）百一十，吏弗直（值），狱鞫乃直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十，黥甲为城旦，问甲及吏可（何）论？甲当耐为隶臣，吏为失刑罪。甲有罪，吏智（知）而端重若轻之，论可（何）殹（也）？为不直。”[263]

例三：“失鋈足，论可（何）殹（也）？如失刑罪。”[264]

例四：“赎罪不直，史不与啬夫和，问史可（何）论？当赀一盾。”[265]

按后世法律的分类，秦律的“失刑”即后世的“失出入人”罪，“不直”即“故出入人”罪。而后代的“故出入人”罪又可细分：“故为曲法以开脱人罪曰故出；故为曲法以枉坐人罪曰故入；将有罪者不问所犯轻重，而尽与开脱曰全出；将无罪者随人所诬轻重，而尽为枉坐曰全入。”[266]

汉律中也有“不直”的罪名，但与秦律不同。《史记》《汉书》有时称“鞫狱故不直”或“鞫狱不实”[267]，实际上都是指“故入人罪”和“全入”这两种犯罪。《史记》《汉书》中记载汉代鞫狱“不直”或“不实”的有四例：

例一，《史记·淮南衡山列传》：“元光六年，衡山王入朝，其谒者卫庆有方术，欲上书事天子，王怒，故劾庆死罪，强榜服之。衡山内史以为非是，却其狱。王使人上书告内史，内史治，言王不直。”

例二，《汉书·张敞传》：“臣窃以舜无状，枉法以诛之。臣敞贼杀无辜，鞫狱故不直，虽伏明法，死无所恨。”(www.xing528.com)

例三，《汉书·赵广汉传》：“下广汉廷尉狱，又坐贼杀不辜，鞫狱故不以实，擅斥除骑士乏军兴数罪。”

例四，《汉书·景武昭宣元成功臣表》：“新畤侯赵弟……太始三年，坐为太常鞫狱不实，入钱百万赎死，而完为城旦。”晋灼曰：“《律说》出罪为故纵，入罪为故不直。”

以上前三例，显系故入人罪，第四例按晋灼注引《律说》，当亦为故入人罪。晋灼所引《律说》与张家山汉简《囚律》中的专门法律界定一致：“劾人不审，为失；其轻罪也而故以重罪劾之，为不直。”[268]可见，汉律的“不直”罪专指“故入人罪”当然包括“全入”的情形在内，与秦律有变化。

与秦律“不直”一样，秦律“纵囚”也是一种故意犯罪，睡虎地秦墓竹简《法律答问》：“论狱【何谓】‘不直’？可（何）谓‘纵囚’？ 罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓‘不直’。当论而端弗论，及偒其狱，端令不致，论出之，是谓‘纵囚’。”[269]显然两者之间有重合，与秦律“不直”罪包括“故出人”与“故入人”罪不同的，秦律“纵囚”是专指依法应该判刑的故意不判刑，或者故意减轻犯罪事实使其达不到判刑标准，使罪犯逃脱刑罚的制裁，实际上即后世的故出人罪中“全出”。汉代法律调整以后，如晋灼所引《律说》，故出人罪及全出为故纵，故入人罪及全入为故不直。

此外，还须指出，“故出入人罪”与“失出入人罪”为后世法律《断狱律》中有关判决阶段的规定和罪名，但其犯罪行为并不是发生在判决阶段，而是发生在审讯阶段，如《唐律疏议》：“谓故增减情状足以动事者，若闻知有恩赦而故论决，及示导令失实辞之类。”[270]以此来看，秦汉律将以上三罪列为“鞫狱”阶段的罪名是合适的。

其次，秦汉时期三罪的量刑原则。由于“纵囚”“不直”为故意犯罪，因此秦汉律针对“纵囚”“不直”等故意犯罪一般从重量刑，而且实行反坐。如睡虎地秦简《法律答问》：“赀盾不直，可（何）论？赀盾。”[271]张家山汉简《囚律》也规定：“鞠（鞫）狱故纵、不直，及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左止（趾）为城旦，它各以其罪论之。其当毄（系）城旦舂，作官府偿日者，罚岁金八两；不盈岁，罚金四两。□□□□两，购、没入、负偿，各以其直（值）数负之。”如果有受贿情况，则相应加重，“其受赇者，驾（加）其罪二等。所予臧（赃）罪重，以重者论之，亦驾（加）二等”。

后世的法律沿用了这个传统，如《唐律》规定：“诸官司入人罪者，若入全罪，以全罪论；从轻入重，以所剩论；刑名易者：从笞入杖、从徒入流亦以所剩论，从笞杖入徒流、从徒流入死罪亦以全罪论。其出罪者，各如之。”[272]沈之奇说：“其故、全、出入人笞、杖、徒、流、死罪者，即以所出入之全罪反坐原问官司。”[273]

对于“失刑”，由于是过失犯罪，一般从轻处罚，睡虎地秦简《法律答问》：“当赀盾，没钱五千而失之，可（何）论？当谇。”[274]张家山汉简《囚律》：“其非故也，而失不审者，以其赎论之。爵戍四岁及（系）城旦舂六岁以上罪，罚金四两。赎死、赎城旦舂、鬼薪白粲、赎斩宫、赎劓黥、戍不盈四岁、（系）不盈六岁，及罚金一斤以上罪，罚金二两。毄（系）不盈三岁、赎耐、赎（迁）、及不盈一斤以下罪，购、没入，负偿、偿日作县官罪，罚金一两。”敦煌悬泉汉简《囚律》：“劾人不审为失，以其赎半论之。”[275]看来以秦律到汉律，相关规定基本上是一致的。

第三，有些鞫狱行为虽不是典型的“不直”罪，但“以鞫狱故不直论”。如张家山汉简《囚律》规定：“治狱者，各以其告劾治之。敢放讯杜雅，求其它罪，及人毋告劾而擅覆治之，皆以鞫狱故不直论。”《唐律疏议·断狱律》：“诸鞫狱者，皆须依所告状鞫之，若于本状之外，别求他罪者，以故入人罪论。”[276]显系与汉律之精神相同。

2.犯罪嫌疑人在鞫讯阶段的行为规范

汉律对犯罪嫌疑人在鞫讯阶段的行为也有规定。犯罪嫌疑人应如实交代犯罪事实，不许抵隐，《陈书·沈洙传》：“范泉今牒述《汉律》，云‘死罪及除名，罪证明白，考掠已至，而抵隐不服者，处当列上’。杜预注云‘处当，证验明白之状，列其抵隐之意’。”沈家本：“《唐律》有考囚限满不首条，在《断狱律》，惟唐法反考告人及取保并放，二者并与汉法之处当列上者不同。不知汉时列上之后若何处置，殆亦从宽欤？”[277]

在鞫讯结束后，犯罪嫌疑人若认为冤枉，则可以“乞鞫”。《史记·樊郦滕灌列传》集解引邓展曰：“律有故乞鞫。”索隐案：晋令云“狱结竟，呼囚鞫语罪状，囚若称枉欲乞鞫者，许之也”，秦汉制度当亦如此，晋律令沿袭自秦汉法律。

首先，“乞鞫”的法律主体及法律责任。“乞鞫”者的主体一是本犯，即犯罪者本人，如本犯系死罪，“不得自气（乞）鞫”。这种情况下，其“父、母、兄、姊、弟、夫、妻、子”[278]也可代为“乞鞫”，但“年未盈十岁为气（乞）鞫，勿听”。张家山汉简《囚律》还详细规定乞鞫的法律责任：本犯“气（乞）鞫不审，驾（加）罪一等”，其父母、兄、姊、弟、夫、妻、子为死罪乞鞫不审，黥为城旦舂。

其次，乞鞫的时间限制。睡虎地秦简《法律答问》：“以乞鞫及为人乞鞫者，狱已断乃听，且未断犹听殹（也）？狱断乃听之。”[279]《周礼·秋官·朝士》注：“郑司农曰 ：谓在期内者听，期外者不听，若今时徒论决满三月不得乞鞫。”张家山汉简《囚律》规定：“其欲复气（乞）鞫，当刑者，刑乃听之。”“狱己决盈一岁，不得气（乞）鞫。”可见秦汉律都规定请求再审只能断狱以后进行，而不是鞫狱结束后，而且有时间的限制。

第三，乞鞫的受理机构。张家山汉简《囚律》规定：“气（乞）鞫者各辞在所县道，县道官令、长、丞谨听，书其气（乞）鞫，上狱属所二千石官，二千石官令都吏覆之。都吏所覆治，廷及郡各移旁近郡，御史、丞相所覆治移廷。”

3.证人等的法律规定

在鞫狱阶段，除审讯官员、审讯的对象等主要参与者以外，还有证佐人等参与审讯活动。如证佐人等因主客观上的不如实作证、译讯，也能导致“出入人罪”的法律后果，因此秦汉律对证佐人等也有相应的规定。但因其是不同的法律主体，在鞫狱阶段的地位和作用也与审讯官员不同，因此，其犯罪行为不能称之为“不直”或“纵囚”等。但法律责任丝毫不减，依然实行除死罪以外的“反坐”制原则。下面按参与者的类别列举如下：

（1）证人。张家山汉简《囚律》规定：“证不言请（情），以出入人罪者，死罪，黥为城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。狱未鞫而更言请（情）者，除。吏谨先以辨告证……”

《居延汉简》：“□史商敢言之，爰书：鄣卒魏郡内安定里霍不识等五□□□□□人敞剑庭刺伤状。先以‘证不言请，出入罪人，辞’。”

《居延汉简》：“建武三年十二月癸丑朔乙卯，都乡啬夫宫以廷所移甲渠侯书召恩诣乡，先以‘证财物故不以实，臧五百以上，辞已定，满三日而不更言请者，以辞所出入罪反罪之。’律辨告，乃。”（E.P.T22：1、2）

（2）译讯人员。张家山汉简《囚律》规定：“译讯人为（诈）伪，以出入罪人，死罪，黥为城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。”

《唐律疏议》将“证不言情”及“及译人诈伪”并为一条，《疏议》：“证不言情，谓应议、请、减，七十以上，十五以下及废疾，并据众证定罪，证人不吐情实，遂令罪有增减；及传译番人之语，令其罪有出入者。”[280]

（3）司法检验人员。张家山汉简《囚律》：“鞠（鞫）狱故纵、不直，及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左止（趾）为城旦，它各以其罪论之。”这里，诊，指诊验，勘验，也就是司法检验，睡虎地秦简《封诊式》中多有“令令史往诊之”的句子，即其例。《急就篇》：“变斗杀伤捕伍邻，亭长游徼共杂诊。”注云：“杂，犹参也。诊，验视也。有被杀伤者，则令亭长与游徼相参而诊验之，知其轻重曲直也。”[281]

以上三种人参与了司法审讯活动，其中的“证财物故不以实”很有可能是指《唐律》中所谓“其为罪人评赃不实，致罪有出入者，以出入人罪论”[282]的情形。他们提供的证言有可能直接导致“出入人罪”的法律后果，影响到定罪量刑的结果。因此汉律规定了相应的刑事责任，即：“以出入人罪者，死罪，黥为城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。”《唐律疏议·诈伪律》规定：“诸证不言情，及译人诈伪，致罪有出入者，证人减二等，译人与同罪。”[283]比唐律要严厉得多。但应同时应看到，汉律有强制性的规定，即在证人作证前告知其相应的法律责任，即所谓“先以‘证财物故不以实，臧五百以上，辞已定，满三日而不更言请者，以辞所出入罪反罪之’律辨告”，这一点很值得肯定。此外，还规定在证人作证以后的法定期限内，允许其改变证言，并免除其罪责。

综上，鞫狱活动是为围绕着调查犯罪事实而展开的，参与者有审讯的官吏、审讯的对象以及佐证译讯人等，最基本的要求是搞清楚事实真相，审讯的官吏“如实”审讯，犯罪嫌疑人“如实”交代，佐证译讯人等“如实”作证通译。反之，应法律主体的不同设立相应的罪名，并遵循故意反坐，过失从轻的刑罚适用原则。