人类基因组编辑规制的基本特征

左右有关人类基因组编辑的公共政策制定的利益博弈非常复杂，这种复杂性体现为多重需求与矛盾的交织，也决定着人类基因组编辑规制的基本特征。

（一）基于风险与权益冲突的审慎性原则

《世界人类基因组与人权宣言》强调：“人类基因组是人类共同体所有成员根本统一的基础，也是承认人生来具有的尊严与多样性的基础。它是人类的遗产。”审慎性原则的确立是基于人类基因组编辑技术存在着潜在的风险，这种风险包括技术风险、社会风险两大类型。从技术的角度来看，人类基因组编辑风险的最大特点在于不可逆性和不确定性，而法律关注的重点在于这种技术风险带来的社会问题有哪些，如何通过制度建构来化解。

丰富的基因库是一个物种生存繁衍的基石，在漫长的人类进化史上，在某个环境下看似有害的基因突变在另一种不同环境中或许是优势基因，在某个历史时期无用甚至有害的遗传性状，当历经沧海桑田的变化之后也许成了维系人类生存的命脉，以镰刀形红细胞贫血症为例，导致病变的原因在于镰刀形红细胞贫血症患者体内，HBA基因的DNA序列发生了特定的碱基分子异变，即第20位的碱基从A变成了T，从而导致HBA蛋白第7位的氨基酸变成了缬氨酸，成为功能异常的HBS蛋白，破坏了人体血红蛋白的形态和功能，但是仅仅携带一个HBS基因突变的个体不仅不会患镰刀形红细胞贫血症，反而会获得对另一种疾病——疟疾的抵抗力。这意味着会导致严重疾病的HBS基因突变在疟疾肆虐的地区却能够有效保护人类。遗传变异涉及物种在进化过程中发生的随机变异，这些变异在某种程度上会表现为生物学上的优势。与这种优劣的不确定性相对应，任何人类基因组编辑的不良后果并非显现于当下，往往需要数代人之后才能被觉察，这一特点增加了技术风险判断的难度。

这种技术上的风险折射到社会领域，对相关法律制度的影响体现为：其一，基因是人类共同的遗产，人类基因组编辑技术风险的公共性决定了我们需要超越个体法律主体的权利、义务，从人类共同体的角度考量相关法律制度的建构；其二，人类基因组编辑技术风险的不确定性，决定了相关法律制度建构的实质在于受益与损害的评估；其三，风险后果的不可逆性，决定了禁止与许可是人类基因组编辑技术规制的核心。遵循风险与权益冲突的审慎性原则，作为对上述影响的回应，风险评估与分类许可成为人类基因组编辑技术规制的两大重要制度。

评估的目的在于遵循风险最小化原则，评估风险是否合理，以权衡预期的风险和受益，防止基因组编辑技术的滥用。目前，风险评估已经成为制定涉及人类基因组的公共政策的基本程序。《世界人类基因组与人权宣言》明确“在尊重基本人权和人人获益的情况下促进生物学和遗传学的科技进步”，指出“有关个人基因体的研究、治疗或诊断，应当遵循各国法律的规定，事前对于潜在风险与利益作严格的评估后，始可实施”。由于基因科技可能带来的风险涉及的领域非常广泛，因此，所谓的风险不仅仅指技术风险，而且包括社会风险，这意味着对人类基因组编辑安全的风险评估制度是一个综合性的整体评估。评估的目的在于根据风险存在或发生的概率、监管的成本因素、利害关系人对风险的可接受程度、社会的可承受性等，确定适当的规制手段。依据规制手段的强弱，具体包括两种类型，第一种是禁止；第二种是许可，即设定相应的许可制度，明确有关人类基因组编辑的基础研究、临床试验、临床应用的不同准入条件。

（二）多元因素权衡下的分类规制

不同类型的人类基因组编辑的技术风险程度不一，按照其研究阶段划定风险，基础研究＜临床前研究＜临床研究＜临床应用；按照其类型划定风险，体细胞基因组编辑＜可遗传的基因组编辑；按照其操作位置划分风险，体外编辑＜体内编辑。技术风险越大面临的伦理争议与法益冲突越多。分类规制的目的在于根据不同类型的人类基因组编辑面临的技术风险与社会风险，确定适度的规制手段。

1.以个体权利保障为目的的体细胞编辑

针对人类体细胞基因组编辑的基础研究和临床试验涉及的主要法律问题在于细胞和组织来源的合法性，捐赠者与受试者的知情权和隐私权的保障。其中，知情同意是一项核心制度。

知情同意制度的目的在于尊重人格尊严，体现人的意思自治。《世界医学大会赫尔辛基宣言》宣称：“任何人体试验进行前皆需充分告知受试者包括研究目的、研究方法、经费来源、可能产生的利益冲突、研究机构及其所属、参与研究可能获得的效益、潜在的风险、可能引起的不适等事项。受试者亦应被告知有随时退出此项研究计划的自由，且随时可撤回之前的同意书，并不会因此受到不平等的对待。”2003年，我国颁布了《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》，第8条第1款规定：“进行人胚胎干细胞研究，必须认真贯彻知情同意与知情选择原则，签署知情同意书，保护受试者的隐私。”具体而言，依据现有规定，知情同意制度中应告知当事人的内容包括：试验性质、目的、检验步骤，试验结果的不确定性、试验中伤害事故的责任归属、纠纷解决途径、受试者撤回同意的权利、受试者应享受的医疗服务与其他权利。

鉴于技术风险的不确定性，除当事人的知情同意之外，对体细胞编辑的规制侧重于临床试验数据的审查。这种审查具体是指在综合评估需求、替代方案、不确定性领域和风险管理的框架下，权衡科学理论与临床证据，并考虑利益相关者权益以及经济效益、社会价值和耐受风险，考虑替代疗法及其有效性、疾病的严重程度、患者的耐受性和潜在的风险，在利益和风险之间，以及保护公众、鼓励创新、改善健康之间寻求适当的平衡。

2.对可遗传的种系基因组编辑的禁止性规定

可遗传的种系基因组编辑的优势在于能够有效治疗家族遗传病，满足准父母生育具有亲缘关系的健康后代的渴望。除脱靶现象之外，与体细胞基因组编辑相比，由于被修饰细胞的数量难以控制，用基因组编辑技术编辑多细胞胚胎，最终可能只有部分细胞被成功编辑，导致出现被改变和未改变的遗传嵌合体，“嵌合现象”使基因编辑的功能性结果变得更加复杂和不可预料，同时，人类种系基因组编辑潜在的风险以及消极的生物学后果具有更强的隐蔽性，可能在婴儿出生几年后甚至几代后才会显现^[11]。除上述技术风险之外，可遗传的基因组编辑涉及诸多伦理纷争与法益冲突，比如父母权利的边界是什么？父母一代是否拥有根据自己的价值观塑造后代的权利？造成的不可预估的风险由谁来承担？当人类进行自我改造时会引发哪些社会风险？上述问题关乎人类个体利益与共同体利益的权衡，涉及诸多法益冲突和伦理风险。基于对生命多元性以及人的自主性的维护，需要引入严格的准入标准。2015年，科学界在全面平衡可遗传的人类种系基因组编辑的技术和社会风险的基础上，达成“华盛顿共识”，明确因为人类种系基因组编辑将会作用于被编辑后代的所有细胞上，传至其后代并成为人类基因库中的一员，目前尚存在技术层面、社会层面以及伦理层面的问题，其安全性还无法估计，且一旦被编辑的基因进入人类基因库，该影响将不可逆也不受地域限制，因此，“目前为止还不具备进行任何生殖细胞临床应用的条件”。正是鉴于巨大的技术与社会风险，各国立法均秉持审慎性原则，明确禁止可遗传的人类种系基因组编辑技术的临床试验与应用。2015年，美国国立卫生研究院（National Institute of Health，NIH）发布了关于资助人类胚胎基因编辑研究的声明。在这份声明中，NIH声称胚胎编辑“几乎普遍地被社会视为一条不应跨越的界限”。基于同样的原则，2003年，我国颁布的《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第6条规定：“……（一）利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚，其体外培养期限自受精或核移植开始不得超过14天。……”

与此同时，各国对人类胚胎基因组编辑的基础研究的包容性逐步加强，2016年2月1日英国人类生育与胚胎学管理局批准伦敦弗朗西斯·克里克研究所研究员Kathy Niakan开展对人类胚胎进行基因编辑的请求^[12]。胚胎基因编辑的基础研究涉及人类生殖细胞的获取、培养等环节，其中，法律制度关注的重点在于对非法获取生物材料和违法启动人类胚胎发育的监管与惩戒，具体包括科学家取得人类胚胎的途径是否合法？将人类胚胎用于研究是否经过了提供者的知情同意？对人类胚胎进行基因编辑是否取得了相关许可？是否遵循了操作指南和伦理规则？上述内容构成了以合法性审查、知情同意、准入许可为核心的有关人类胚胎基因组编辑基础研究的基本制度。

3.以限制为原则的“增强”目的

对于以“增强”为目的的人类基因组编辑，公共议题主要集中于安全性和不公平优势，其中安全性的保障取决于技术的成熟，而从法律层面考量，社会公平则是抉择规制手段必须回应的问题。首先，反对者从社会公平的角度出发，提出以“增强”为目的的人类基因组编辑技术的扩大化应用，将会导致从人类基因层面上划分社会群体阶层，加剧社会不平等关系的固化，产生基因歧视等加剧社会不公平等新问题^[13]。其次，除个体权益冲突之外，体细胞增强性基因编辑仅仅影响单一个体，但是遗传性基因编辑可以代际遗传，对于可遗传的增强性基因编辑的讨论，包含了对人类基因库可能产生影响的担忧，以及对回归某种形式的优生学的恐惧，因此，该技术应用将产生的社会公平问题引发了社会群体的广泛担忧。从法律的角度而言，上述问题涉及个体自主权与群体公平之间的冲突。由于该项技术的发展将对人类社会造成巨大的冲击，现阶段科学界的共识是严格禁止该领域技术的应用，因此，从立法层面而言，各国均禁止以“增强”为目的的人类基因组编辑技术的应用。

除安全性与社会公平之外，对于“增强”的界定，涉及公众对“正常”内涵的理解。学者对于“增强”的定义有多种表达：“使人的能力超越物种的典型水平或统计学上正常的功能范围。”“以提高或扩展人类的特质为目的的非治疗性干预。”“改进现有个体或其未来后代的能力。”^[14]与所有的区别一样，“增强”与“治疗”的界线是很模糊的，但这并不意味着这种区别不重要。判断“增强”与“治疗”的区别在于一种基因治疗是否为人体健康所需，但健康所需是一个不确定的概念，不同社会阶段、不同文化、不同国家的人们对此的理解存在很大的分歧，法律的作用在于通过制定公众参与、专家评估等程序规范，以政治抉择、程序规范达成社会共识，明确禁止的范围、许可的条件。

（三）自律与他律的互补

面对科技发展带来的风险，德沃金曾满怀激情地写道：“扮演上帝确实是在玩火，然而这就是我们这些凡人自普罗米修斯这位从事危险发现的守护神以来一直在做的事情。我们玩火并承担后果，因为除此之外的其他做法都只表现出面对未知世界时的懦弱。”^[15]从法律层面而言，后果意味着责任。人类基因组编辑是一个高度技术化的领域，知识的专业性决定了这一领域的规制无法独立于科学界本身，从而形成了基于专业性的自律与法律的他律这两种规制手段运用上的互补，具体而言，这种互补体现为三个层面：其一，科学界的共识是各国政府相关立法的基石；其二，遵循权力与责任成正比的原则，专业知识与能力的拥有同时意味着责任与义务的承担；其三，专业认定的特殊性决定了基于专业判断的专家评估制度是一项不可或缺的规制手段。

1.基于信息非对称的专家证明责任

如前所述，遵循权力与责任成正比的原则，专业知识与能力的拥有同时意味着责任与义务的承担。这种义务一方面体现为科学家对人类共同体的责任；另一方面也具体化为个体权益纠纷中专家责任的认定。

对于科学技术的研究与运用进行规制的一个核心问题在于如何应对专业信息的非对称性，信息不对称（asymmetric information）指在社会政治、经济等活动中，一些成员拥有其他成员无法拥有的信息（比如专业知识），由此造成双方信息的不对称，其中，掌握信息比较充分的一方往往处于较为有利的地位，而信息贫乏的一方则处于比较不利的地位。在科学技术领域，专家相对于公众具有绝对的信息非对称优势地位。专家所掌握的专业知识、专业技能在公众以及患者面前形成社会公信力，从公平的角度而言，必须遵循权力与责任成正比的法则，赋予专家更多的法律责任，防止专家信息垄断导致的侵权，例如：知情同意中的告知义务、在侵权责任认定中的举证责任等。(www.xing528.com)

2.基于专业判断的专家评估制度

风险评估、可选择性、可替代性、安全性、必要性是判断一项基因编辑技术临床应用的准入原则。上述原则需要借助来自专门经验的知识即所谓的“专家知识”（expertise）予以认定。同时，对于基因编辑而言，任何一个手术都意味着针对某个特定患者的完全个性化的治疗方案。操作者必须从每一名患者体内获取细胞，体外培养，加以基因修饰，再输回同一个患者体内。其中，每一个步骤都必须根据这名患者的情况量身定制，不同患者之间无法共享同一个治疗方案，否则会引起致命的免疫反应，需要针对不同体重、年龄、种族、性别的患者，不同发病部位和疾病类型，在临床程序上做一个完全个性化的调整。同时，所谓脱靶效应也会随着技术平台、细胞类型、靶基因以及其他因素的不同而异，所以，无法形成体细胞基因组编辑效率或特异性的单一标准，也不能设定单一的可接受的脱靶率。这种个别性、特殊性决定了人类基因组编辑的准入审查必须有一个基本的准入标准，但该标准的指标必然存在一定的模糊性，如“合理的替代方案”和“严重的疾病或状况”就是一种典型的模糊概念，如何解释这种模糊概念涉及前述的“专家知识”，在人类基因组编辑技术准入审查中，这种“专家知识”体现为专家评估制度，即由同行专家组成委员会进行人体应用准入前的技术与伦理审查。

目前，伦理审查委员会制度已经成为一项国际通行规则，1964年，世界医学会第十八届代表大会通过《世界医学大会赫尔辛基宣言》，其中明确了伦理委员会的独立性地位。1995年，我国原卫生部颁布的《卫生部临床药理基地管理指导原则》中明确要求，每个临床药理基地或所在单位均应建立一个独立的由5人至7人组成的医学伦理委员会。2000年，世界卫生组织颁布《生物医学研究伦理审查委员会的工作指南》，进一步明确了伦理审查委员会章程、组成及工作程序。上述国际规则与国内法中规定的伦理审查委员会的审查不仅是准入程序的一个环节，同时也是科学界自律的具体体现。

总而言之，单纯的技术不会让世界变得更加美好，只有更好地理解技术带来的社会关系、伦理、法律等社会变革才有可能理解技术本身，才能更好地将技术进步转化为惠及全社会的福祉^[16]。这意味着人类必须跳出技术决定一切的思维，从人文价值、制度建构的角度来考量技术发展和社会进步的关联性，回应技术发展带来的社会问题。“当科学的脚步比道德的理解快时，就会像现在所面临的问题一样，大家努力地想表达出心中的不安。”^[17]目前，如何通过法律手段规制人类基因组编辑技术的发展与应用，不仅关系到当下不同主体之间的法益冲突，更关系到人类如何对待具有不确定的可能性的未来，因此，立足于人类基因组编辑面临的问题与困境，作出相应的制度回应是法律的责任。

【注释】

[1]李昕：首都师范大学科技法研究中心主任，教授。本文首次发表于《山东科技大学学报（社会科学版）》2019年第3期。

[2]美国国家科学院和美国国家医学院、人类基因编辑科学、医学、伦理指南委员会编著：《人类基因组编辑：科学、伦理与管理》，曾凡一、时占祥等译，上海科学技术出版社2018年版，第1页。

[3]Liang P，Xu Y，Zhang X et al.CRISPR／Cas9-mediated gene editing in human tripronuclear zygotes.Protein＆cell［J］.2015（6）：363-372.

[4]朱振：《反对完美？——关于人类基因编辑的道德与法律哲学思考》，《华东政法大学学报》2018年第1期，第74页。

[5]叶金强：《风险领域理论与侵权法二元归责体系》，《法学研究》2009年第2期，第50页。

[6]郭全娟、韩秋菊、张建：《CRISPR／Cas9技术的脱靶效应及优化策略》，《生物化学与生物物理进展》2018年第8期，第801页。

[7]梁普平、黄军就：《推开人类胚胎基因研究的神秘大门》，《生命科学》2016年第4期，第423页。

[8]蔡宗珍：《程序导向的基因科技立法必要性与其规范内涵初探》，《生物科技与法律研究通讯》2001年第9期，第15—19页。

[9]王立铭：《上帝的手术刀：基因编辑简史》，浙江人民出版社2017年版，第89页。

[10]James Lawford Davies.The Regulation of Gene Editing in the UK［J］.The SciTech Lawyer，2016，13（1）：14-17.

[11]陈轶翔：《基因编辑技术何去何从》，《世界科学》2016年第1期，第39页。

[12]James Lawford Davies.The Regulation of Gene Editing in the UK［J］.The SciTech Lawyer，2016，13（1）：14-17.

[13]陶应时、罗成翼：《人类胚胎基因编辑的伦理悖论及其化解之道》，《自然辩证法通讯》2018年第2期，第87页。

[14]美国国家科学院和美国国家医学院、人类基因编辑科学、医学、伦理指南委员会编著：《人类基因组编辑：科学、伦理与管理》，曾凡一、时占祥等译，上海科学技术出版社2018年版，第129页。

[15]Ronald Dworkin.Playing God：Genes，Clones，and Luck.in Ronald Dworkin，Sovereign Virtue：The Theory and Practice of Equality［M］.Harvard University Press，2000，p.446.

[16]高璐：《从阿西洛马会议到华盛顿峰会：专家预警在生物技术治理中的角色与局限》，《山东科技大学学报（社会科学版）》2018年第6期，第33页。

[17]［美］迈克尔·桑德尔著：《反对完美：科技与人性的正义之战》，黄慧慧译，中信出版社2013年版，第5页。