确立实际联系：界定外国投资者标准的关键

从以上几种主要标准的发展及变迁可以看出，无论是18世纪英国确立的成立地标准，19世纪大陆国家采用的住所地标准，还是两次世界大战引入的实际控制标准及20世纪中后期形成的混合标准，这些标准演变背后的关键因素就是确定投资者与某一国家的实际联系。成立地标准之所以发源于英国，是因为英国是早期的工业强国，大多数跨国公司都在英国成立，同英国关系最为密切，故英国采用了成立地标准。而大陆法系国家如法国和德国均采用住所地标准，其理论基础就是体现实际联系的真实本座说。两次世界大战期间引入的实际控制标准，也是为了辨别该企业与敌国的实际联系，防止敌国势力在企业形式的掩盖下活动威胁到本国安全。至于混合标准，是为了应对单一标准在认定外国投资者方面的弊端，力图通过多元标准的运用建立起企业和相关国家的实际联系。

外国投资者界定标准的关键是确定其与外国的实际联系，而确定实际联系的关键又在于如何确定相应“连接点”，[14]相对静态的“连接点”如“成立地”极易被投资者规避而失去实际联系，相对动态的“连接点”如“住所地”及“实际控制”则不易被规避。就稳定性程度来看，成立地的稳定程度高于住所地，住所地高于实际控制；但从实际联系程度来看，成立地小于住所地，住所地小于实际控制。作为一项法律规则，需要兼顾稳定性与灵活性，如坚持绝对的成立地标准就会陷于僵化极易被规避，而如采用“外来控制”标准又因缺少科学的判断要素显得过于灵活，可能会创造一种高度政治化的投资环境从而不利于吸引外资。唯有住所地标准兼顾了法律规则的稳定性与灵活性，它包含了几个可判定实际联系的客观要素，如营业地、管理中心、经营中心、总机构所在地等，这些要素虽然可随着企业经营发展而变化，但又确定无法被企业完全规避或绕开，即满足了企业自由选择住所地及适用法律意愿，也方便所在国进行有效的监督和管理。

当今世界各国已形成“你中有我，我中有你”的交融格局，“外国”一词现在不再是一个简单的政治上或国籍上的概念，其含义早已变得相对模糊，我们现在所说的某国投资者并非准确地指具有某一国籍的外国投资者，而是指该企业与某一国实际联系程度最密切。跨国企业以自身利益最大化为目标，选择成立地或住所地已成为一种普遍经营策略，国籍已经丧失了其曾经作为“隶属和忠诚”的纽带意义。在跨国企业为国家效忠的信念消退之时，为住所地服务的意识却在不断增强，这是因为住所作为企业活动的主要基地或中心场所，跨国企业同住所地利益更趋紧密和一致，跨国企业一般对促进住所地的经济、环境及社会等因素发展有重要作用，反过来也受益于住所地的各种要素，而且随着时间推移这种一致性将具有更强的合理性。与此相应，外国投资者认定标准侧重点也应当从政治色彩较重身份向实际联系的场所转换，住所地标准以确立投资者的国籍为起点，但随国籍原则在属人法上的衰落，[15]住所地本身就成了认定投资者权利义务的标志。住所地标准淡化了各种错综复杂的政治关系，较为客观地呈现了企业与某一国家（地区）的实际联系，顺应了国际投资发展环境的需要，逐渐成为各国界定外国投资者的主要标准，正如国际法委员会特别报告员约翰·杜加尔（John Dugard）指出的：整体上看，与公司成立地这一虚弱和中性联系相比，强调国家应与公司存在真正联系的各种标准已得到更大的支持。[16]在这种背景下，大陆法系和英美法系国家也都开始对各自认定外国投资者的标准进行了顺应时代的改革和完善。

大陆法系国家在立法上依然强调住所地标准，继续朝着两个方向改进。第一个方向是逐渐脱离真实本座主义的窠臼，不再限制企业跨国自由设立和迁移。过去德国、法国等大陆国家按照真实本座主义，企业跨境迁移住所等于真实本座的转移，如果企业迁出则必须强制解散原企业并按照移入国法重新建构企业，因此限制了企业的自由流动。[17]现在大陆法系国家纷纷改变了这一不合理的状况，让住所回归到其本来的含义，只是反映企业与国家之间的实际联系，不再承担其他保护性或限制性的功能，跨境迁移不再会导致企业法人资格的灭失或重建。如德国2008年6月通过的《有限责任公司法现代化与防止滥用法改革法案》就规定，公司转移住所到另一国家并不需要解散该公司，公司自由迁移的障碍被彻底消除了。[18]第二个方向是居住地认定标准有扩大化的趋势。同样以德国为例，其2017年7月修订的《对外贸易与支付法案》规定，“外国人”指非德国居民自然人、法人及合伙企业，居民指①住所或惯常住所位于德国；②总部基地位于德国法人或合伙企业；③外国法人或合伙企业的分支机构（该分支机构总部在德国且有独立账户）；④在德国设有常设机构的外国法人或合伙企业。[19]该法通过定义德国居民反向定义了包括外国投资者在内的外国人，这里德国将住所扩大到惯常居所、总部基地、分支机构及常设机构等。(www.xing528.com)

英美法系国家在采用成立地标准的同时，出现了大量更能体现实际联系的住所地标准实践及立法。早在著名的德比尔斯联合矿业公司诉豪案（De Beers Consolidated Mines Ltd.v.Howe）中就有住所地标准的运用，该案原告德比尔斯公司在南非注册成立，且全部收入均来自南非，但该公司董事会会议在伦敦召开，很多董事会成员也居住在伦敦，据此，英国法院认为原告实际管理和控制中心位于伦敦，判定它是英国公司，应向英国政府交税。[20]英国1982年《民事管辖权和判决法》规定，法院有权管辖的企业法人为根据英国法设立并在英国拥有注册登记的办公室或其他的正式地址，或者其管理中心或控制中心在英国行使职权。[21]即把成立地标准和住所地标准相结合来认定本国企业法人。1985年英国政府颁布的《关于国际求偿的规则》第4条规定，英国政府可能处理在该国注册的公司的求偿，但这条规则的评论说：“在确定是否行使保护权时，英国政府可能考虑该公司是否实际上与联合王国有真正的实质性联系。”[22]这里的实质联系主要也是出于住所地因素的考虑。与英国一样，美国也逐渐采纳了实际联系的要求，美国法学会1971年编纂的《第二次冲突法重述》中明确阐述了最密切联系原则，并将住所地、居所及营业地等作为选择法律和取得管辖权的重要因素。美国的《1976年国际投资调查法》第3条将“外国人”定义为住所在美国境外或者受美国以外的其他国家管辖的任何人。[23]该条法律将住所地作为了外国人认定的主要标准。

2018年末，英属维京群岛（BVI）及开曼群岛相继颁布了经济实质法案并于2019年初开始生效，引发了全球范围内的高度关注。[24]这些全球有名的离岸金融中心一直以低税天堂而著称，吸引了世界各国大量的企业前来注册设立公司，它们传统上受英美法系所统辖，以注册成立地作为确认本国企业的标准。但是现在迫于欧盟和经济合作发展组织（OECD）的压力，在各自的经济实质法案中开始改变其一贯坚持的“成立地”标准，均规定在其司法辖区内设立相关主体应满足“经济实质”要求，如要求在本地有足够的业务实体（包括办公场所及员工），“相关业务”应以合理方式在本地进行决策和管理，即引入了更能体现实际联系的住所地标准中的关键因素。英属维京群岛（BVI）及开曼群岛前述变化是两大法系不断融合的结果，也反映了住所地标准成为当今世界认定外国投资者主要标准的趋势。