我国外国投资者界定标准立法建议

改革开放后，《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法》）是我国最早制定的几部法律之一，1983年国务院颁布《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第2条规定：“依照《中外合资经营企业法》批准在中国境内设立的中外合资经营企业（以下简称合营企业）是中国的法人，受中国法律的管辖和保护。”这是我国最早采用成立地标准来界定中外企业法人的规定。成立地标准被后来的《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国公司法》等所沿用。在我国已经签订并仍然有效的104个双边投资协定中，[25]关于另一方企业投资者的界定标准不尽相同，主要也以成立地标准为主，兼采住所地及实际控制等标准。我国确立成立地标准也是考虑了实际联系原则，正如时任我国常驻联合国代表刘振民大使2003年在58届联大六委关于“国际法委员会第55届会议的报告”议题（外交保护）的发言中所声明：“各国有关法律通常都规定了在其境内成立公司的条件，一个公司在某国依其法律成立，实际上已可以满足公司与该国间存在实际联系的要求。”[26]在人员及资本的跨国流动不大，且受到通讯、交通等技术限制，企业大多数在成立地开展经营的情形下，区分成立地、住所地或经营地并没有意义，成立地当然满足实际联系的要求。

但随着国际投资环境的变化，现在成立地标准已经逐渐不能满足企业和国家实际联系的要求，住所地的重要性就凸显出来了。我国立法者也已经注意到了这一问题，晚近的立法已经引入了住所地标准，如2007年通过的《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称《企业所得税法》）第2条就“居民企业”采用了成立地和住所地两个标准，依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业也是中国居民企业。[27]再如2010年通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）第14条规定法人身份、能力及权利义务的认定适用登记地法律，但如其主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。[28]该条规定采用了混合认定标准，即以登记地（成立地）为一般标准，以住所地为补充标准。《外商投资法》的颁布正好是修正和完善我国外商投资者认定标准的重大契机，该法定位于我国外商投资领域的基础性法律，为跨国投资者在中国境内更加自由、公平地投资和经营奠定了法律基础，确立合理的外国投资者认定标准将成为《外商投资法》的点睛之笔。《外商投资法》删除了商务部2015年发布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》中关于外国投资者定义的条款，故在今后制定配套规则时应对外国投资者作出完整定义。

根据前文论述，住所地标准应成为我国判断外国投资者的主要标准，就当前一定时期来说，我国应采用成立地兼住所地的混合标准，即在我国依法设立的企业，或在我国有住所的企业均为我国企业；在其他国家或地区设立且在我国没有住所的企业为外国企业。这是因为成立地目前仍是不少企业的主要经营活动地，对于这些企业来说无论是采用成立地标准还是住所地标准并无实质区别，我国过去一直采用成立地标准，继续采用该标准既是保持法律的稳定性需要，也可以和我国参加或缔结的大部分国际投资条约保持一致。随着国际投资环境发展变化，待时机成熟再次进行法律修改，最终确定住所地为我国外国投资者的认定标准。

至于住所地本身如何认定，鉴于大多数外国企业的管理中心或总部机构并不在中国境内，我国可以和广大发展中国家保持一致采用营业中心或经济中心来确认。我国晚近的立法已经为解决住所地认定标准做好了铺垫，《涉外民事关系法律适用法》第14条关于法人住所的认定采用了“主营业地”的标准，《外商投资法》继续采用这一标准。不过我国法律及司法解释并未对“主营业地”作出定义或解释，司法实践中认定极不统一，未来需要立法予以明确。这方面我们可以参考美国的经验和教训，美国《联邦成文法大全》第28章第1332条第（c）款第（1）项规定：“公司拥有其成立地所在州以及主营业地所在州的州籍。”[29]联邦法院在确定公司的州籍时就广泛使用主营业地这一标准，立法者曾以为主营业地这一概念十分简单明确，因而未明确其具体认定标准。[30]但实际上“法院在确定公司的主营业地时遇到了极大的困难”，[31]美国联邦法院之间就如何认定公司的主营业地进行了长达几十年的争论。整体来看，美国联邦法院产生了三种认定主营业地的标准或方法：其一，“神经中枢”的方法，即公司管理人员作出决策、控制管理公司的地方；其二，“总体活动标准”，即以公司产品生产地、服务或销售中心、管理人员所在地及主要营业收入来源地等来界定；其三，综合方法，根据具体情况综合使用前述两种方法。[32]第一种实际就是管理中心或总部所在地标准，第二种即营业中心或经济中心标准，建议我国将来立法或司法解释采用第二种标准并进一步细化明确，以利于扩大我国的属人管辖权。

如前文所述，以住所地作为界定外国投资者的主要标准也会存在各种问题，但这些问题只能在国际投资实践中去不断地修正和完善。从长远来看，要解决住所地认定标准不一致，防止各国立法的不正当竞争及跨国投资者利用不同规则进行法律规避，只能靠国际统一公约来完成。

[1]吴官政，中国政法大学国际法学院国际经济法学专业2015级博士研究生（100088）。

[2]即《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》。《外商投资法》正式实施后前述外资三法将同时废止。

[3]余劲松主编：《国际投资法》（第3版），法律出版社2007年版，第18页。

[4]详见联合国贸易发展和发展会议网站：https：//investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements，最后访问时间：2019年10月16日。

[5]国际投资争端解决中心（ICSID）根据1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立，该公约第25条规定有资格接受该中心管辖的投资者必须是另一缔约国国民。

[6]万鄂湘主编：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第105页。

[7]Dimitris Tzouganatos，Private International Law as a Means to Control the Multinational Enterprise，Vand.J.Transnat'l L.，Vol.19，479（1986）.

[8]Lany E.Ribstein&Erin Ann O'Hara，Corporationsand The Market for Law，University of Illinois law Review，Vol.2008，662，663（2008）.

[9]Pseudo-Foreign Corporations and the“Internal Affairs”Rule，Duke Law Journal，Vol.1960，477（1960）.

[10]张磊：《论英美法系与大陆法系在公司国籍认定标准上的改良》，载《科学·经济·社会》2012年第4期，第140页。

[11]参见拉德任斯基：《论法人的国籍》，载隆茨编：《国际私法论文集》，世界知识出版社1959年版，第95、98页。

[12]邢钢：《公司属人法的确定：真实本座主义的未来》，载《法学研究》2018年第1期，第189页。

[13]转引自张庆元、孙志煜：《法人国籍变动视角：我国外国法人国籍的确定标准》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期，第82页。

[14]这里借用了国际私法上“连接点”的概念，国际私法上“连接点”也称连接因素，指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素，外国投资者界定标准的连接点和国际私法上的连接点并不完全相同，它既可以连接准据法，也可以连接东道国外资法，被界定为外国投资者一体适用东道国外资法。(www.xing528.com)

[15]董海洲：《从“身份”到“场所”——属人法连结点的历史与发展》，载《法学家》2010年第1期，第154～165页。

[16]张磊：《从国际直接投资的演变审视跨国公司国籍的成立地标准》，载《现代经济探讨》2013年第3期，第67～68页。

[17]邢钢：《公司属人法的确定：真实本座主义的未来》，载《法学研究》2018年第1期，第192页。

[18][德]乌尔里希·诺亚克、米夏埃尔·博伊尔斯肯斯：《传统与改变——德国有限责任公司面对欧洲竞争的现代化》，钟云龙译，载《中德私法研究》（2014年总第10卷），第225页。

[19]德国《对外贸易与支付法》（Foreign Trade and Payments Act，Federal Law Gazette I，p.2789.）第一部分第二节第5条对居民（包括自然人和法人）进行了定义，第15条对居民进行了新定义。

[20]John O’，Brien，Raymond Smith.Conflict of laws.84，85，Cavendish Publishing Limited.，1999.

[21]陈小云、屈广清：《英国属人法问题研究：从坚持传统到温和改革》，载《河北法学》2006年第4期，第128页

[22]A.V.Lowe，Colin Warbrick，Current Legal Developmen.Vol.37，No.4，International&Comparative Law Quarterly，1006，1988.

[23]详见美国《1976年国际投资调查法》（International Investment Survey Act of 1976）第三节第5条的定义。

[24]2018年12月19日英属维京群岛发布了《2018年经济实质（公司及有限合伙）法》[Economic Substance（Companies and Limited Partnerships）Act，2018]，同月21日开曼群岛发布了《2018年国际税务合作（经济实质）法》[The International Tax Co-operation（Economic Substance）Law，2018]。两部法案均已于2019年1月1日正式生效。

[25]中华人民共和国商务部条约法律司：《我国对外签订双边投资协定一览表》，载中华人民共和国商务部条约司网站：http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/h/，最后访问时间：2019年10月2日。

[26]中国代表刘振民先生在58届联大六委关于“国际法委员会第55届会议的报告”议题（外交保护）的发言。详见中国常驻联合国代表团网站：https：//www.fmprc.gov.cn/ce/ceun/chn/zgylhg/flyty/ldlwjh/t530817.htm，最后访问时间：2019年7月1日。

[27]《企业所得税法》第2条：“企业分为居民企业和非居民企业。本法所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。本法所称非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。”

[28]《涉外民事关系法律适用法》第14条：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居住地，为其主营业地。”

[29]28 U.S.C.§1332（c）（1）（2004）.

[30]Lindsey D.Saunders，Determining a Corporation's Principle Place of Business：A Uniform Approach to Diversity Jurisdiction，Minn.L.Rev.，Vol.90（2005-2006），1478.

[31]P.John Kozyris，CorporateWars and Choice of Law，Duke L.J.，Vol.1985，53，1985.

[32]Lindsey D.Saunders，Determining a Corporation's Principle Place ofBusiness：AUniform Approach to Diversity Jurisdiction，Minn.L.Rev.，Vol.90（2005-2006），1478.