《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》评析

2016年8月17日公布并施行的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（下文简称《暂行办法》）中国银行业监督管理委员会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室令（2016年第1号）一共8章47条，包括总则、备案管理、业务规则与风险管理、出借人与借款人保护、信息披露、监督管理、法律责任、附则。第2条适用范围是在中国境内从事的网络借贷信息中介业务活动，“网络借贷”措辞不准确，借贷专用于一方为银行业金融机构提供的融资服务，借款可用于非银行业金融机构之间，从立法保护金融消费者角度，“网络理财”更加恰当，所有涉及金融消费者以网络平台为中介使用的金融或非金融机构提供的金融服务，都应纳入本法规制和保护范围。信息中介业务实际上是第三方网络信息平台，没有包括受托提供网络理财服务的机构或业务，而E租宝等实际上不仅是信息平台中介，本身也是提供理财和融通资金服务的互联网金融或非金融机构。更何况我国互联网金融发展在实践中业态、形式、企业名称、业务范围复杂多样，为了避免调整空白和互联网金融机构规避立法监管，设计金融消费者保护型互联网金融规制立法，应将调整范围规定为境内备案的网络理财、融通资金等业务活动。对于境外注册或备案或进行的网络理财业务活动，应与各国相关监管机构建立信息共享机制。第3条规定了立法原则，仅仅规定了信息服务提供机构的依法、诚信、自愿、公平原则，没有对信息、技术、经济弱势的金融消费者利益的倾斜加重保护原则，没有规定金融安全、秩序原则，鼓励金融创新和金融技术，不得直接或间接归集资金的“归集”一词，缺少定义界定，含义不清。不得非法集资概况不全，没有将实践中多发的非法吸收公众存款和非法经营罪纳入原则性禁令。《暂行办法》的风险防范机制并不完善，没有规定这类机构的一定实缴注册资本、风险准备金、真实有效担保机制、第三方托管机制、流动性风险管理机制、高管资质信用（包括专业资质、无犯罪记录和较大个人债务，等等）、独立性原则（在不同金融消费者委托的资金之间也应坚持独立性原则），避免风险在线上集聚和传递。对接受客户委托的业务规范、运营客户资金规范和退出规范没有规定。尤其是风险提示义务、禁止诱导、欺骗客户，没有规定互联网机构损害金融消费者合法权益的违约责任和损害赔偿责任，尤其是受托理财和提供贷款等业务的互联网金融机构、第三方托管机构、信息中介之间的连带责任。在第7章法律责任中，没有规定违反监管规则的具体法律责任。

刑事规制具有“去中心化”性质的互联网金融平台是互联网思维在金融领域内的创新性产物。国内互联网金融平台主要衍化为纯平台模式、担保模式、债权转让模式三大类，可能存在“伪”平台风险、模式风险、中立帮助行为风险等。防范互联网金融平台的刑事风险是规范该行业健康发展的底线。对于以互联网金融之名行资金自融之实的“伪”平台，应依据资金用途限制非法吸收公众存款罪的适用；对于违规提供担保的平台，应给予行政处罚并令其承担连带保证责任；对于违规设立资金池的平台，应视具体情形作出不同处理；对于提供中立帮助行为的平台，应分别从“投资端”、“融资端”视角出发，对帮助信息网络犯罪构成要件中的“明知”作不同的理解和认定。

以互联网金融案件的网络治理为例，在供给侧改革下促进地方检察权力的分解、位移与下沉，完善健全地方检察权力的约束和监督机制，以权力清单限制制约地方检察权力，促进检务权力公开、公信和公民参与监督。以地方检务权力清单为样本，开展实证研究。其中，权力的分解乃促使国家集中型权力秩序模式向国家社会分享型权力结构模式演变的内在驱力；权力的位移系引领单一完整型权力秩序模式向多元分散型权力结构模式演进的制度诱因；权力的下沉则是推动中央集权型权力秩序模式向地方层级分权型权力结构模式变迁的核心要素。实现地方检察权力的分解：集中型权力秩序模式向国家社会分享型权力结构模式演变，它意味着为地方检察所集中的监督权力实现了在国家与社会之间的分立的缓释；地方检察在权力监督领域中的垄断格局已彻底打破，社会则从完全受支配的角色转变为相对自由的监督主体，构建权力监督的民众参与型、从上至下与从下至上双向互动的权力监督治理网络。由此，地方检察社会分享型权力结构模式渐次长成。地方检察权力从无限走向有限——走向有限检察权力，既是宪政国家的标志，也是达成宪政的条件；社会从扁平化状态逐渐舒展，社会自治空间渐次拓展——借助于“回收的治理权”，社会的主体性和创造性获得激发，中国式的公民社会渐次发育丰满，由此奠定了中国宪政的社会基础；社会从国家的高压控制架构中解放出来，成为相对独立的主体和力量，“从一向只被视为‘应变项’的地位转而为‘自变项’的主导力量”。地方检察权力的位移：单一完整型权力秩序模式向多元分散型权力结构模式演进。作为地方检察权力结构演变的一种方式，地方检察权力的位移（Displacement）意指地方检察权力在政治体制内部的转移以及由此所引发的权力分散或者分立与分化等状态——宪法的一个基本职能即在于确保检察及其各组织部分都能够各司其职、各负其责。因此，一切有助于这一目标的改革都可以视为向宪政迈进的切实努力。其内容有三：党委、监察、检察关系由模糊到规范有序分工协作，它意味着政党系统与国家法律监督系统的分开，减少不当干预，不仅包括执政党与政府，还包括与国家权力机关、司法机关的分开，各级党的主要领导人不再实际以非法治非正常途径渠道干预法律监督；地方检察国家权力实现了从党到检的转移。它意味着国家治理的主要职能逐渐实现了从党委向政府转移，党因此逐渐退居幕后扮演决策者和领导者的角色，政府则走向前台承担着执行者和管理者任务；党委和检察各组成分支基于法治原则，在宪法与法律的框架内，行使职权、履行职责。执政党在政治、思想、组织领域内行使领导权，不再干预具体的立法、行政和司法工作；立法、行政和司法各守其职、各负其责，独立行使职权，不受非法干涉。至此，国家权力结构逐渐向“多元分散型权力结构模式”演变。权力的下沉：中央集权型权力秩序模式向地方层级分权型权力结构模式变迁。地方检察作为一种权力秩序变迁方式，权力的下沉（Submersion）意指地方检察国家权力从中央向地方各级分流以及由此所引发的中央与地方分权等状态——立宪主义的一条基本原理即在于构设一种权力配置机制，以确保国家权力在政治体制内的各个单元达至均衡，避免因权力集中而滋生腐败，促进检察一体、提高检务效率。故此，任何形式的旨在打破集权的变革，在任何时候都可以看作是走向宪政的标志性成就。要义有三：地方各级检察机关摆脱了“中央派出机关”的角色，演变成为其所管辖区域内的决策者和治理者；最高检的权力则逐渐收缩，从“无所不在”的状态过渡到“在其应在”的状态。地方检察的行动哲学从“无所为”到“有所为”。其中，“无所为”意指地方检察的行动须听命于中央指示或者立法，无指示或者无授权即不可为；“有所为”意指地方检察的行动受其自主性判断所驱使，在其管辖区域内，就有关检务工作，自主决策和行动，除非有法律明文禁止。地方检察之间由彼此隔绝的“块块关系”，演变为相互竞争的“主体间性关系”以及大区有序协作——主体间性即交互主体性，是主体与主体间的共在关系。(www.xing528.com)

地方检察权力清单遵守“法无授权不可为”的法治理念，充分体现了依法行政的法治精神，是控权的一场革命，也是我国政府全面深化改革的重要内容之一。但是在推行过程中，无论是学术界还是实践中存在“清单之外无权力”“依清单检务”的说法，之所以会产生这样的说法，主要是源于对权力清单的法律属性认识存在争议。为更准确地理解地方检察权力清单，有效推进检务一体、检务治理现代化建设，在理论与实践的基础上，从地方检察权力清单的制定主体、程序、内容和效力四个维度来研究地方检察权力清单的法律属性，提出既有严密的理论依据又有充分实证验证，操作性强的地方检察权力清单设计。对以互联网金融之名、行集资诈骗之实的“伪”平台，应该严格依法以集资诈骗罪追究相关行为人的刑事责任，其中不应该存在需要重新从理念、价值立场出发确定其刑事责任边界的问题。而对于以互联网金融之名，行自融之实的平台、存在模式风险的平台，以及实施了中立帮助行为的平台，如何确定其刑事责任的边界与限度，则是当下司法实践无法回避且一直在犹豫观望的难题。笔者以上述对三类平台的本质分析为基础，尝试提出一些刑事责任的边界和定性处理的依据。