中国婚姻法：制度建构与价值探究之间

王歌雅

改革开放30年，中国发生了翻天覆地的变化。在经济、法制、人文、社会等领域发生巨大变化的同时，我国的婚姻法也在与时俱进——既完成了1950年婚姻法向1980年婚姻法的转型，也实现了1980年婚姻法向2001年婚姻法（修正案）的跨越。婚姻法的转型与跨越，既向我们展示了婚姻家庭法制的日趋成熟与丰实，也向我们描述了婚姻家庭法理的传承与创新，其中蕴涵的价值追求成为婚姻法改革发展进程中的终极追求。

一、制度建构：从薄弱走向丰实

改革开放30年间，中国的婚姻家庭法制取得了长足的进步，司法实践领域取得的稳定婚姻家庭关系、促进社会和谐发展的成效有目共睹。法制的发展和司法成效的获得，与婚姻家庭立法密不可分，而丰富及成熟的婚姻家庭制度建构成为婚姻家庭立法的灵魂。

1.导引：基本原则的丰实

婚姻法的基本原则，是婚姻法的灵魂及各项制度建构的基础与渊源，也是指导婚姻法实施的价值标准与终极追求。改革开放30年间，婚姻法基本原则日趋丰实，引导着婚姻立法和婚姻司法的功能日益增强，其中蕴涵的价值追求与时代背景、社会责任紧密融合。早在20世纪80年代，为吻合切实保护老人合法权益这一时代要求以及承担计划生育的社会责任，1980年婚姻法将基本原则由1950年婚姻法的四原则增加为五原则——将保护妇女和子女合法利益的原则扩大为保护妇女、儿童和老人合法权益的原则，增加了实行计划生育的原则，完成了婚姻法基本原则的传承与更新。[1]（P390）21世纪初，为创建诚信、和谐的婚姻家庭关系，承担促进社会稳定发展的社会责任，2001年婚姻法（修正案）对基本原则予以丰富，增加规定：“夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”^[1]同时，补充规定：禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力。上述基本原则的增加，明确了婚姻法的基本制度架构和立法目的，为婚姻家庭法的理论创新和价值探究指明了方向。

2.构建：具体制度的丰实

改革开放30年间，婚姻家庭的若干具体制度经历了由建构到发展完善的过程。其中，夫妻财产制和离婚制度逐步走向完善。

一是夫妻财产制的完善。改革开放的30年间，我国的夫妻财产制发生了两次质变，这两次质变使我国的夫妻财产制日臻成熟。第一次质变明确了夫妻财产制的形式与性质。1950年婚姻法第10条仅规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权和处理权”，但对夫妻财产制的形式与性质未作明确界定。1980年婚姻法第13条则规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”这一规定，明确了夫妻财产制的形式与性质，即我国的夫妻财产制是法定制与约定制的结合，且法定制是婚后所得共同制。至于约定制在20世纪80年代的中国，则具特殊意义：“首先，顺应夫妻财产内容日趋复杂多样的态势，有助于婚姻当事人灵活机动地处理财产。其次，尊重公民的财产自主权，切实维护夫妻各方处理财产的独立性。第三，满足涉外婚姻家庭的需要，维护中外当事人的财产权益。”[1]（P264-265）1980年婚姻法关于夫妻财产制的规定，填补了我国夫妻财产制的立法空白，明确了夫妻财产制的性质与种类，便于婚姻当事人财产权益的维护。第二次质变则细化了夫妻财产制的种类和范围。“该变化发生于2001年婚姻法修正案中：首先，明确了夫妻共同财产的范围，确立了约定财产制的具体操作程序。即约定应采书面形式；如约定为分别财产制的，当夫或妻一方对外所负债务时，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。规避债务的财产约定无效。”[1]（P386）其次，增设了个人特有财产制，列举了个人特有财产的范围。上述制度架构弥补了1980年婚姻法关于夫妻财产约定的范围、方式等环节的立法不足，顺应了时代的要求和婚姻当事人保护其个人财产所有权的要求。

二是离婚制度的完善。离婚制度在改革开放的30年间日益与域外婚姻立法接轨，其最具代表性的当属离婚理由立法的完善。完善的路径有二：首先，明确了不同离婚程序对应的离婚理由。1950年婚姻法虽创设了双轨制的离婚程序，但却未规定相应的离婚条件，这无疑会引发司法实践适用法律的困惑。1980年婚姻法第25条担当起完善离婚理由立法的重任，明确了法定离婚理由——如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。其中，“感情确已破裂”，是客观存在的事实，它是判决离婚的实质条件。调解无效则是判决离婚的程序条件。将感情确已破裂作为离婚的法定理由，在80年代的中国，不仅具有现实性，而且具有理念的超前性。它超越了1950年婚姻法的立法积淀，吻合了时代的脉搏。[1]（P266-267）其次，细化了离婚理由的认定标准。如何认定感情确已破裂，是一个比较复杂的问题。“它不是依承办人的主观认识如何而定，也不是依当事人陈述的一面之词而定。从辩证唯物论和历史唯物论的观点来分析，感情并不是静止的、凝固不变的。恰恰相反，它是不断在发展、变化的，既可以由坏变好，也可以由好变坏，直至破裂。不管它朝着哪个方向变，不仅有引起变化的原因，而且存在着一个由量变到质变的过程。当一方提出离婚要求，在特定条件下，感情是不是破裂，还是有着客观标准的。”^[2]一般可以从婚姻基础、婚后感情、离婚原因和有无和好条件等方面进行考察。1980年婚姻法关于法定离婚理由认定标准存在的非客观性，影响当事人利益的维护。为此，2001年婚姻法修正案进一步明确了诉讼离婚的法定理由。即通过概括和列举相结合的方式，明确规定了相关情形据以认定感情确已破裂，并且调解无效的，应准予离婚。法定离婚理由的具体化，便于夫妻感情确已破裂的认定，有利于查明离婚条件的真相，确保当事人的婚姻权益。

二、理论创新：从单一走向丰富

理论创新，是改革开放30年间婚姻家庭法发展完善的另一支点。理论创新是制度创新的基础和保障，制度创新则是立法完善的前提和内涵。婚姻家庭法的理论创新，成为婚姻家庭制度改革和婚姻家庭立法的保障。

1.婚姻效力制度的创新

婚姻效力制度指无效婚姻制度和可撤销婚姻制度，这两项制度在1950年和1980年婚姻法中均未明文规定。为创设较为完善的婚姻效力制度，填补立法空白，婚姻家庭法领域的专家学者在20世纪90年代初，便着手进行了理论研究，并形成了相关立法建议：

一是以完善我国的结婚制度为契机，“建议根据完善我国结婚登记程序制度的需要，对婚姻登记管理条例中有关结婚登记程序制度部分作出必要的补充。”[2]（P50）二是以制定具有中国特色的婚姻无效制度为宗旨，对无效婚姻制度进行专题研究：明确无效婚姻的界定；明确了设立无效婚姻制度的意义；通过对古今中外立法例的回顾，明确了婚姻无效制度的发展演变历程；基于历史上和外国立法例的借鉴，明确了我国无效婚姻制度的立法模式。三是以20世纪末期修改婚姻法为契机，对无效婚姻制度和可撤销婚姻制度进行了广泛深入的研究。尤其对无效婚姻制度的研究较为细致，并提出了无效婚姻制度的架构模式。

经过深入细致的探索，婚姻无效制度和可撤销婚姻制度纳入了2001年婚姻法修正案，从而使婚姻效力制度的探索暂告一个段落。需注意的是，婚姻无效制度和可撤销婚姻制度仅进行了原则性的界定，即明确了婚姻无效和被撤销婚姻的法定事由。在法定事由的界定上，体现出对我国当下婚姻关系特殊性的包容。其表现是婚姻无效的事由仅以违背婚姻成立的实质要件为限，不包括形式要件。^[3]同时，规定了婚姻无效和被撤销婚姻的法律效力，涉及财产分割、子女抚育及照顾无过错方的处理原则。^[4]由于婚姻效力制度的规定较为原则，故最高人民法院在关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）里又用十个条文对申请宣告婚姻无效的主体和请求撤销婚姻的主体、审理案件的程序及法律效力予以司法解释，以确保婚姻效力制度的依法适用。

2.离婚损害赔偿制度的创新

离婚损害赔偿制度是新中国成立以来首次界定的制度。但就制度的渊源而言，我国早在红色革命根据地时期就有关于离婚损害赔偿制度的立法。20世纪90年代，为创设公平正义的离婚救济制度，婚姻家庭法学界就离婚损害赔偿制度进行了专题研究。具体研究路径有四：一是对离婚损害赔偿制度的中外立法例进行了比较研究。二是对离婚损害赔偿制度的立法意义进行了概括总结。三是对离婚损害赔偿制度进行了构筑。具体内容涉及适用范围；损害赔偿的方式；损害赔偿的要件；损害赔偿的情形。四是对离婚损害赔偿制度中的精神损害赔偿进行了深入探讨。

经过探讨，离婚损害赔偿制度纳入2001年婚姻法修正案。婚姻法第46条明确规定了离婚损害赔偿的法定事由，并将离婚损害赔偿请求权的主体界定为无过错方。为确保该制度的实施，最高人民法院在关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）、（二）中进行了补充解释，从而使离婚损害赔偿制度更为细化。

3.社会性别分析理论的介入

社会性别分析理论的核心概念是社会性别（Gender），指男女两性生理差别之外的社会差异。依据美国历史学家琼·W·斯科特的界定：社会性别是基于可见的性别差异之上的社会关系的构成要素，是表示权力关系的一种基本方式。[3]（P145）社会性别分析理论的最初雏形是将社会性别与自然性别（Sex）相区分，是西方妇女运动的产物。正如西蒙娜·德·波伏娃在1949年出版的《第二性》中所作的阐述：“女性是后天养成的”。男尊女卑是社会文化建构的结果，是男女两性在资源、责任、权力分配及社会关系方面的不平等。

社会性别分析理论在20世纪90年代传入中国，逐渐成为婚姻家庭法学的研究方法。社会性别分析理论的介入，丰富了婚姻家庭法学的研究方法，也使婚姻家庭法学的研究视域得到拓展。首先，关注“中性”的婚姻家庭法规范所隐含的男性价值和男性标准。我国历次的婚姻法修订，均有女性专家学者参与论证。女性专家学者参与婚姻家庭法规范的论证与设计，易于体现女性的价值与利益，并将融入对女性群体的制度关怀和伦理关怀。然而，女性专家学者的价值标准中很难排除男权文化的建构与塑造。故用社会性别分析的视角去审视婚姻家庭法规范，将有助于剔除男权色彩，创设性别平等的婚姻家庭法规范。其次，关注貌似性别中立的婚姻家庭法规范所引发的女性社会地位的弱化。婚姻家庭法规范在论证与设计过程中，往往忽略男女两性社会地位不平等的现实，欠缺对经济处于弱势的女性的敏感与关注。即便制定出性别中立的法律规范，但该规范在两性不平等的社会生活中适用时，也将加重男女两性的不平等。故性别平等的法律只有适用于性别平等的社会土壤时，才能实现公平正义。将社会性别分析理论与婚姻家庭法规范相结合，有助于我们明确地界定家庭暴力的本质，即家庭暴力是典型的性别歧视，是男性对女性的践踏。至于离婚的经济帮助制度以及对男性离婚请求权的限制，均是具有社会性别视角的法律规范，有助于促进男女两性的实质平等，追求性别的平等与正义。

4.社会排挤理论的介入

社会排挤理论起源于20世纪初期，是对贫困（Poverty）剥夺（Deprivation）和劣势（Disadran-taged）的概念及理论的探讨。该理论的核心思想如下：一是英国的汤森率先揭示了“社会剥夺”与贫困的关系。即“人们常常因社会剥夺而不能享有作为一个社会成员应该享有的生活条件。假如他们缺乏或不能享有这些生活条件，甚至因此而丧失成为社会一员的身份，他们就是贫困的。”[4]（P38）二是阿马提亚·森指出：“人们往往从经济、社会、政治等等不同方面同时遭到剥夺。没有收入通常是因为没有进入劳动力市场的渠道。健康状况不良和缺乏教育既是经济状况低下的原因，也是经济状态低下的结果。”[4]（P38）三是社会排挤出现于经济、社会、文化、政治等领域，是某些个人、家庭或社会群体因缺乏机会参与一些社会普遍认同的社会活动，被边缘化或隔离化的系统性过程。四是社会排挤具有性别视角。即社会资源的再分配加重了社会排挤。具体表现是“土地和财产分配存在性别上的不平，如男性从事高收入、正规性、管理性的工作，女性从事低收入、临时性、服务性的工作；此外，社会评价和社会价值存在性别上的不公平，如男性对女性存在着性别歧视、性骚扰、家庭暴力以及在权威工作领域和决策领域中的地位和资源的排挤。”[5]（P213）

将社会排挤理论应用于婚姻家庭领域，我们将得出如下结论：“在社会排挤的背景下，女性财产权益日趋弱化，进而引发女性在婚姻范畴内财产权益的弱化。女性财产权益弱化的根本原因是女性社会权利的缺乏所导致的女性社会地位的边缘化和女性社会资源的匮乏。”[5]（P213）女性婚姻财产权益弱化的宏观背景有三：一是女性在业率降低，再就业困难；二是男女两性收入差呈扩大趋势；三是家务劳动主要由女性承担。女性婚姻财产弱化的时态表现有二：一是婚姻时态下家务贡献的贬值；二是离婚时态下财产权益的流失。为救济女性婚姻财产权益，须关注两个方面：一是制度公正与行为公正。“制度公正，是法律的公正和道德的公正，也即行为规范的公正；行为公正，是指具体的、特殊的行为的公正。基于公正的要求，必须公允评价家务贡献的价值，反思现行夫妻财产制的疏漏。”[5]（P217）二是关注程序公正和与实体公正。“程序公正，指行为过程的公正；实体公正，则指行为结果的公正。程序公正是达到实体公正的手段、方法，是一种形式公正；而实体公正则是目的公正、内容公正和实质公正。正如古老的法律格言：正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。为此，必须公正分割夫妻的共同财产，加大经济帮助的力度。”[2]（P218）

三、价值探究：从公平走向正义

改革开放30年间，我国的婚姻法不仅完成了制度架构，而且实现了理论创新。在制度架构和理论创新中，价值追求一直是终极目标，而价值追求也成为我国婚姻家庭立法的前提和基础。

1.坚守诚信

诚信是中华民族的传统美德。婚姻家庭关系常被誉为伦理关系，故婚姻家庭的制度架构与理论创新以诚信为价值追求。《中庸》称：“诚者，天之道也，诚之者，人之道也。”[6]（P31）荀子则言：“君子养心莫善于诚，致诚则无他事矣，惟诚之能守，惟心之能行，诚心守仁则形，形则神，神则能化矣；诚心行义则理，理则明，明则能变矣，变化代兴，谓之天德。”[7]（P46）《礼记·大学》则言：“与国人交，止信。”[6]（P5）以儒学的视角看，诚信不仅是治理国家的必要手段，也是处理人与人之间关系的原则，对诚信的恪守能产生维护社会稳定以及社会成员和谐交往的实际效用。婚姻家庭关系作为社会关系的重要组成部分，需要诚信原则的指导，故婚姻家庭立法以诚信的坚守为价值追求。其具体表现是：婚姻法基本原则对诚信的坚守。即“夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼、互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”^[5]夫妻间的忠实尊重，家庭成员间的敬老爱幼，互相帮助，均是以诚信为基础的。只有本着诚信的原则处理婚姻家庭关系才能创建和谐的婚姻家庭氛围。

2.推进婚姻自由

婚姻自由原则，是近现代以来婚姻家庭立法努力推进的一项基本原则，以人格的独立、平等、自由、尊严为基础。谭嗣同在批判包办婚姻之制时认为：“本非两情相愿，而强合漠不相关之人，絷之以终身，以为夫妇，夫果何恃以伸其偏权而相苦哉？实亦三纲之说苦之也。”[8]（P348-349）清末民初，进步人士开始主张恋爱自由、婚姻自由，并以实际行动践履婚姻自由，进而使婚姻自由渐为社会理解和认同。及至20世纪30年代，婚姻自由开始纳入红色革命根据地的婚姻立法。1930年3月25日，闽西第一次工农兵代表大会通过了《闽西婚姻法》，明确规定男女结婚以双方同意为原则，不受任何人干涉。新中国成立后及至改革开放的30年间，婚姻自由原则一直是我国婚姻法的基本原则。为确保婚姻自由原则的贯彻实施，2001年婚姻法修正案融入了新内涵：一是基于军婚的特殊性，继续发扬保护军婚的传统，但对军婚的保护要立足于婚姻的本质——感情是否确已破裂。同时，兼顾非军人一方的利益。二是基于老年人权益的保护，对老年人的婚姻权利予以关注，确保老年人的再婚权和受赡养权。^[6]正如《联合国老年人原则》的规定：“老年人不论其年龄、性别、种族或族裔背景，残疾或其他状况，均应受到公正对待，而且不论其经济贡献大小均应受到尊重。”“老年人的生活应有尊严、有保障，且不受剥削和身心虐待。”

3.恪守人格平等(www.xing528.com)

人格平等为近现代肇始和贯彻的人权理念，以个人主义为基础，超越了家族主义。“个人主义认为个人是社会的基本构成单元，是价值的最终源泉，是终极的权利主体。个人主义是现代文化中主张保障人权的正统话语体系。”[9]（P61）个人主义，使人的主体性得以张扬，个人不再被家父权、夫权所支配。建立在个人主义基础之上的夫妻关系具有别体主义的色彩，即人格独立、平等，夫妻是相互尊重、协助的伙伴关系。基于个人主义和别体主义的要求，婚姻家庭立法在尊重婚姻家庭伦理特质的同时，开始融入人格平等的理念，将夫妻双方置于人格独立平等的地位之上。

人格平等，冲击了“男主外，女主内”的传统家庭分工，体现为夫妻家庭地位的平等。女性的家务劳动不再是无偿的付出，而应是有所回报的家庭贡献和社会贡献。将家务劳动的性质界定为是对家庭和社会的贡献，改变了传统的婚姻家庭立法观念，从而使我国的婚姻家庭立法体现出夫妻人格独立的价值追求。该价值追求在改革开放的30年间发生了两次转变：一是1980年婚姻法第13条将法定夫妻财产制界定为婚后所得共同制，并在人格独立平等的基础上可进行夫妻财产约定。该规定使没有财产收入仅有家务贡献的夫妻一方能平等地依据婚后所得共同制获得相应的财产，从而使家务贡献体现出权利义务相一致的精神。二是2001年婚姻法修正案第40条进一步明确了家务贡献的价值。通过创设财产补偿机制，使分别财产制下的夫妻关系在恪守人格独立的基础上遵循了权利义务相一致的原则。正如哈耶克所述：“争取自由的斗争的伟大目标，始终是法律面前人人平等（Equality by the Law）的原则扩大至包括道德的和社会的行为规则（the Rules of Moraland Social Conduct），实乃人们通常所说的民主精神（Democrat-icSpirit）的主要表现。”[10]（P102）

4.追求公平正义

公平，即公正。“公正是正义的主要内容，而不是全部，因为正义不仅包含公正，还体现为平等、自由、博爱等。正义是最高的伦理原则与价值目标，是蕴涵在制度中的伦理应然，是制度伦理设计的理想性要求。公正是实现这一目标的程序要求。制度的设计是否以正义为价值指归决定制度建构是否合理，也决定对制度的公正实施能否有效促进代际公正的实现。”[11]（P33）追求公平正义，无疑是婚姻家庭立法的价值指归。该价值指归体现在婚姻家庭的制度架构与理论创新中，其集中表现是婚姻家庭立法融合了对弱势群体的伦理关怀。弱势群体往往被界定为困难群体，即难以凭借自身的力量维持社会的一般生活标准，具有低职、无职、经济贫困、地位边缘、社会承受力脆弱等特征。在我国，老龄贫困团体和妇女团体成为弱势群体，需要社会的制度关怀。为确保罗尔斯提出的两个正义原则——“平等原则”和“差别原则”在婚姻家庭领域的充分体现，婚姻家庭立法创设了相应的救济机制：一是老年人再婚权利和受赡养权利的法律救济；^[7]二是对女性离婚权利的法律救济；^[8]三是对离婚时经济困难一方予以法律救济；^[9]四是对离婚损害赔偿请求权的法律救济。^[10]上述权利救济不仅在追求程序的公正，也在实践实质的正义。

5.确保子女的最佳利益

子女的最佳利益，即子女最佳利益原则，发端于1959年的《儿童权利宣言》，此后被吸纳进联合国于1989年11月通过的《儿童权利公约》中。公约第3条1款明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要的考虑。”我国婚姻法虽未直接规定“子女最佳利益原则”，但却保护儿童的合法权益，修改后的《中华人民共和国未成年人保护法》则确定了“儿童优先”原则。上述保护原则的内涵与“子女最佳利益原则”的内涵有其一致性，成为处理亲子关系的重要原则和人权依据。为贯彻“儿童优先”原则，实现子女利益的最佳化，我国婚姻家庭立法对亲子关系进行了充满人文关怀的制度设计，具体内容有四：一是子女抚养权的界定；二是子女抚育费的给付；三是探望权的规定；四是夫妻离婚时分割共同财产照顾子女的利益。“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”上述有关亲子关系的法律规定，突出了对子女利益的保护，吻合子女最佳利益原则。

【参考文献】

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［8］谭嗣同.谭嗣同全集（增订本下册）［M］.北京：中华书局，1981.

［9］卢风.论生态文化与生态价值观［J］.伦理学，2008，（4）.

［10］V.奥斯特罗姆，D.菲尼，H.皮希特.制度分析与发展反思——问题与抉择［M］.北京：商务印书馆，1992.

［11］刘喜珍，朱晨.代际公正的制度伦理建构［J］.伦理学，2008，（4）.

（原文载于《中华女子学院学报》2009年第1期）

【注释】

[1]《中华人民共和国婚姻法》第4条。

[2]黄双全：《认真学习、贯彻执行婚姻法第二十五条》，载于《婚姻家庭问题论文选编》（下），中国政法大学民法教研室，1983年8月，第482页。

[3]《中华人民共和国婚姻法》第11条。

[4]《中华人民共和国婚姻法》第12条。

[5]《中华人民共和国婚姻法》第4条

[6]《中华人民共和国婚姻法》第30条。

[7]《中华人民共和国婚姻法》第30条。

[8]《中华人民共和国婚姻法》第34条。

[9]《中华人民共和国婚姻法》第42条。

[10]《中华人民共和国婚姻法》第46条。