民事执行中的强制拍卖及其作用

拍卖是以竞争出价的方法将财产卖给最高应价者的一种特殊的买卖方式。其特殊点在于交易价格的隐蔽性、价格的不确定性以及买方的竞争性。拍卖可以分为任意拍卖、公物拍卖、行政拍卖以及强制拍卖（或叫司法拍卖、法院拍卖）。任意拍卖是指在自由市场中的拍卖；公物拍卖是指对公有物和充公物的拍卖；行政拍卖是行政机关拍卖其管理范围内的财产或权利如采矿权、土地使用权等的行为；强制拍卖是指人民法院根据其司法权对查封财产所进行的，以竞争出价方法将财产卖给最高应价者的一种民事执行措施。我们民事诉讼强制执行里面的拍卖是强制拍卖，是为了实现申请执行人的债权。

（一）强制拍卖的性质

对强制拍卖的性质，学界观点不统一，如同民事诉讼的多数基本问题一样，大致可分为私法说、公法说以及折中说三种学说。三种学说对拍卖的法律关系、拍卖的法律效果等作出了不同的解说。

1.私法说

该学说认为强制拍卖如同任意拍卖一样，是一种契约关系。拍卖公告为要约邀请，竞买人应价为要约，拍定的表示为承诺。整个拍卖过程构成一个完整的买卖合同。故买受人继受取得拍卖标的的所有权。^[19]买受人对出卖人享有瑕疵担保请求权，同时承受拍卖物上的负担。由于早期民事诉讼法学大部分依赖于私法范畴，具有浓厚的私法色彩。故私法说主要在早期民事诉讼法学中流行。在1913年以前，德国的民事诉讼法学者持该观点。

2.公法说

公法说认为强制拍卖是依公权所实施，为公法上的行为，买受人原始取得拍卖标的的所有权。^[20]强制拍卖由于执行机构的介入，已经脱离了一般买卖的自由交易精神，在拍卖过程中不会像一般的市场交易那样去考虑债务人是否是标的物的所有权人，也不论执行依据的实体权利是否真实存在，只要拍卖过程合法，拍定人即可取得拍卖物的所有权。公法说的产生是伴随着程序法与实体法分野的进程产生，但是直到德国在1913年其学者斯坦因发表划时代的名著《强制执行基本问题》以后，学界逐步认为强制拍卖是公法行为，改采公法说。目前奥地利、瑞士也采公法说。

3.折中说

该学说认为就程序法而言，是公法上的强制处分，同时还具有私法上买卖的性质和效果。^[21]根据折中说，买受人继受取得拍卖物所有权，当拍卖物属于第三人所有时，拍定人即无法取得拍卖物所有权。拍定人有瑕疵担保请求权，承受拍卖物上的负担。

私法说存在缺陷，其无法解释强制拍卖过程中执行机构的地位和作用。公法说与折中说各有权衡，公法说侧重保护拍定人的利益，维护拍卖行为的公信力和程序的安定性。折中说在于保护所有权以及担保权人的权利。从我国民事执行立法的规定看，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（后文称《拍卖规定》）允许被执行人参加竞买，拍卖后拍卖标的上的担保物权和其他优先受偿权消灭，但同时规定，拍卖财产上的租赁权和用益物权不因拍卖而消灭。该司法解释对第三人财产被错卖后如何处理、拍卖标的物瑕疵等问题也没有规定，故不属于以上三类学说的任何一种。我们认为，从司法实践的具体情况以及拍卖在整个执行中的地位来看，强制拍卖应当采纳公法说。但是，公法说在具体执行中对于拍卖物相关利益人的保护是缺失的，应当注重相关制度的构建。在实现债权人权利的过程中不能以牺牲相关人的利益为代价，否则与我们的人权保障精神相悖。

（二）强制拍卖的原则

1.拍卖优先原则

拍卖优先原则是指在众多的财产变现手段中，执行机关应当首先选择拍卖作为财产的变现手段。这是由拍卖本身的特性所决定的，拍卖是公开竞价，由于其公开性和竞争性，有利于标的物价格的提高，能够更好地实现债权人的权利，也保障了被执行人的利益。我国《民事诉讼法》虽然确定了拍卖为强制执行措施，但是未确定拍卖优先原则，这是我们立法应当改善的地方。《执行规定》第46条要求，人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。该规定确定了拍卖优先的原则，但是财产无法委托相关机构拍卖、不适于拍卖、当事人不同意拍卖的，人民法院可以自行处理。这样就导致了操作过程中拍卖优先原则的缺位。

2.先行评估原则

评估是为了了解标的物的价值，便于竞拍人作出竞买决策，也有利于保障被执行人的合法权利，防止拍卖标的物被贱卖。《执行规定》第47条规定：“人民法院对拍卖、变卖被执行人的财产，应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。”本条确定了先行评估原则。但是对于没有必要或者不适宜先行评估的拍卖标的物，我们应当灵活操作。对于下列情况就不需要经过评估：第一，标的物本身财产价值低。第二，标的物的价格为一般人所知晓。第三，当事人双方以及其他债权人申请不进行评估的，要尊重当事人的意志。

3.价值相当原则

价值相当原则，是指拍卖的财产价值应当与被执行人所欠债务以及执行财产的相关费用总和的价值相当，对于剩余部分财产的拍卖应当及时停止。但是，拍卖标的物为不可分物，或者分割后明显影响其价值的除外。

（三）拍卖的方式

拍卖大致有以下几种方式：第一，英格兰式拍卖，也叫低估价拍卖。主要特点是先行确定较低的保留价，并按照一定的幅度逐步向高价位展开竞价，直至无人提出更高应价，以最高应价拍定。这是普遍采用的一种拍卖方式，也是司法实践中强制拍卖采用最多的一种拍卖方式。这种拍卖方式价格竞争明显、激烈，能够形成较为强烈的竞买气氛。第二，荷兰式拍卖，也叫海港式拍卖或高估价拍卖。起源于港口城市对到港货物的处分。主要特点是先行确定较高的保留价，按照一定幅度逐步由高向低询价，有竞买人应买时即成交。若同时有两个以上竞买人应价时，可以在应价人之间进行增价竞价，直到某竞价人应价后没有更高应价为止。该种拍卖方式利用竞买人担心失去买受机会的心理，也能产生较好的拍卖效果。此种拍卖方式往往适用于必须及时处理的货品如鲜花、海鲜等。第三，投标式拍卖，也叫日本式拍卖。在拍卖时，有的标的物具有特殊性，或者基于习惯，在拍卖时竞买人不愿公开应价，而采用无声应价的形式。将应价写在应价单上，投入拍卖人指定的报价箱中，待拍卖竞价程序结束后，在公证人或监拍人的见证下，打开报价箱，按时间顺序，确认最高应价。在应价相同的情况下，先应价者为买受人。此种拍卖方式需要能够记录报价时间的专用设备，还需要强有力的见证作为监督条件，实践中采用较少。往往见于拍卖一些具有保密要求的标的，如知识产权或有价证券的拍卖。司法拍卖多采取英格兰式拍卖，对部分易腐烂变质的物品也考虑荷兰式拍卖。

（四）拍卖的实施

1.拍卖准备程序

（1）评估拍卖标的物

如前所述，评估在合理确定拍卖保留价等方面具有重要意义，多数标的物拍卖前都应当进行评估。评估首先需要确定评估机构，评估机构的确定可以由当事人协商一致后经人民法院审查确定。协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的评估机构名册中，采取随机的方式确定。实践中随机确定的方式主要是抽签、摇珠、电脑摇号等形式。当事人双方还可以申请通过公开招标方式确定评估机构。评估机构作出评估报告后，执行法院应当及时将评估报告送达当事人和利害关系人，当事人及利害关系人可以对评估报告提出异议。实践中常常遇到当事人对评估机构作出的评估报告提出异议的情况，但是除非当事人或者相关权利人有证据证明评估机构或者评估人员不具备相应的评估资质或者严重违反评估程序的，不得重新评估。

（2）拍卖机构的选择

从各立法例看，拍卖多由法院或执行员等实施，德国、日本、法国、我国台湾地区就是如此。也有的立法采纳了法院拍卖和拍卖机构拍卖两种形式并存的制度，如我国澳门地区。^[22]在此问题上，我国《民事诉讼法》的规定并不明确，根据司法解释，最高人民法院的立场是拍卖机构负责拍卖。《执行规定》及《拍卖规定》都明确，拍卖应当由人民法院委托拍卖机构进行。决定将拍卖委托予拍卖机构进行主要是基于如下考虑：第一，法院自行拍卖容易受到利益驱动的影响；第二，法院的主要精力应放在司法方面，拍卖是一种商务经营活动，法院不应参与其中；第三，无论将拍卖视为何种性质，都不能不承认其中有浓厚的商业气息，这种商业气息与法院的性质不相协调；第四，拍卖具有较强的专业性、技术性，需要具备拍卖的专业知识和丰富的实践经验，执行法官不具有这样的专业技能；第五，拍卖机构的发展已经能够达到法院拍卖工作的需要。^[23]从公权逐步退出市场领域的趋势以及我国现阶段的国情看，强制拍卖由拍卖机构实施是一种合理的选择，拍卖机构是独立于法院和当事人以外的第三方，其中立性强，也不存在案件执行的压力。由其实施拍卖行为有利于杜绝腐败现象和减少法院负担，促进社会的专业化分工。(www.xing528.com)

拍卖机构的选择与评估机构的选择一样，当事人可以协商选定；协商不成的，由人民法院通过随机确定的方式选择。当事人还可以申请通过公开招标的方式确定拍卖机构。

2.确定拍卖保留价

拍卖保留价是委托人为拍卖设定的最低成交价格，竞买人的最高应价低于该价格的，拍卖不成交。从他国的立法例看，不少国家规定了拍卖的保留底价，如德国《民事诉讼法》第817—1条规定：“只能对于至少达到拍卖物的通常卖价的半数的出价，才能拍定。”也有不对拍卖保留价作出限定的，如日本《民事执行法》第60条规定：“按照评价人所定的评价，执行法院应确定最低卖出价额。”该法虽要求法院确定保留价，但并未对最低价额如何确定以及确定的幅度作出规定，将权限交给执行法院。

拍卖保留价在我国《民事诉讼法》及其《适用意见》中没有予以规定。根据司法实践中存在的贱卖拍卖物的情况来看，规定拍卖保留价势在必行。《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》第13条要求，拍卖股权要参照评估价确定保留价。拍卖保留价的设定主要是为了保障被执行人的合法权益，防止拍卖标的物被贱卖。总结实践中的经验与教训，《拍卖规定》明确要求拍卖必须确定保留价。关于保留价的确定，可以参照别的立法例，由人民法院参照评估价或市价确定，确定后应当征求当事人的意见。为防止确定保留价时出现滥用自由裁量权的情况，该司法解释规定，第一次拍卖时，保留价不得低于评估价或者市价的80%；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降价数额不得超过前次保留价的20%。《拍卖规定》并未明确是否对外公开拍卖保留价，实践中主张不一。有观点认为应当公开，由竞买人知晓；也有观点认为不应公开。从他国的立法看，拍卖保留价多是可以公开的内容，如德国《民事诉讼法》第817—1条规定：“此种通常卖价与最低拍卖价额，都应在拍卖布告中公告。”我国台湾地区“强制执行法”也规定拍卖保留价应在拍卖公告中公开。我们认为，立足我国强制拍卖的现状，拍卖保留价在拍卖前和拍卖时不应公开，以防止竞买人之间或竞买人与拍卖行串通，操纵拍卖，影响拍卖成交价额。但在拍定后应当向竞买人公开，在此之前，竞买人与拍卖机构都不应知道拍卖保留价。对此进行时间限制是为了合理提高拍卖物的价格，保障债权人权利的实现，也维护了被执行人的合法利益。

3.确定并收取保证金

收取保证金是拍卖的惯例，是竞买人竞买诚意和支付价金的保证。用于在竞买人不支付价金而重新拍卖，且成交价格低于原拍卖价格时价金和拍卖费用的补足，防止被执行人串通他人故意应价扰乱拍卖正常秩序。由于申请执行人是债权人，其竞买价款可以通过其对被执行人的债权来冲抵，所以申请执行人参加竞买的，不需预交保证金。应当预交保证金而未交纳的竞买人，不得参加竞买。拍卖成交后，买受人预交的保证金充抵价款。对没有成交的竞买人，人民法院应当及时退还其预交的保证金。《拍卖规定》要求，保证金的数额由人民法院确定，但不得低于评估价或者市价的5%。根据保证金的目的来看，保证金不宜确定太低，否则不能达到维护拍卖正常秩序的目的。

4.拍卖公告

拍卖公告是拍卖准备中十分重要的一环，公告在拍卖程序中起着至关重要的作用。公告的目的是公开拍卖信息，使潜在的买家参加竞买，也使得拍卖在公众知晓的情况下进行，让民众真切感受司法。公告的受众多，竞买人才会多，拍卖价格才可能更高，竞买人多也可以较好地防止部分不法之徒合谋控制拍卖。《民事诉讼法》及其《适用意见》、《执行规定》关于拍卖公告的规定都是缺失的，给司法实践带来了诸多困难。如为减少拍卖成本，或为了减少竞买人从而增加操纵拍卖的可能性，拍卖机构将公告登载在一些发行量不大的报纸或者专业性报纸，将公告登载在中缝等不起眼的位置，使潜在的买家根本无法获取拍卖信息。又如，公告刊登虚假信息，致使潜在的竞买人无法获取拍卖的准确信息。拍卖因故取消的，不电话通知已知的竞买人，仅仅将重新拍卖的公告登载于与第一次拍卖不同的媒体或不同的位置，竞买人难以发现。为解决实践中遇到的问题，《拍卖规定》第11条规定，拍卖动产的，应当在拍卖7日前公告；拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖15日前公告。第12条规定，拍卖公告的范围及媒体由当事人双方协商确定；协商不成的，由人民法院确定。拍卖财产具有专业属性的，应当同时在专业性报纸上进行公告。

5.优先购买权人的保护

司法拍卖中优先购买权人主张优先购买权的，实践中主要采取两种方法，一种是跟价法，另一种是询价法。所谓跟价法，是指由法院通知优先购买权人直接参与竞买，优先购买权人和其他竞买人一起竞价，实行价高者得。跟价法将优先购买权人视同一般的竞买人。^[24]

所谓询价法是指法院通知优先购买权人到拍卖现场，但不直接参与竞价，待经过竞价产生最高应价者后，由拍卖师询问优先购买权人是否愿意购买。如其不愿意购买，则拍卖标的由最高应价者得。若其愿意购买，则拍卖师询问其他竞买人是否愿意再加价，如果其他竞买人不愿加价，则拍卖物由优先购买权人购得，如愿意加价，则以加价后的价格询问优先购买权人，如此反复，直至最后成交。

关于优先购买权的保护我国一直存在争议。《拍卖规定》摒弃了过去在强制执行程序中不保护优先购买权的思路，强调了对优先购买权人的保护。该司法解释第16条规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。”从第16条的规定看，司法解释采用的是询价法。这能够促使拍卖以更高价格成交，有利于保护被执行人的权益，更有助于申请人权利的实现。

优先购买权人参与拍卖的程序。优先购买权人也是潜在的竞买人，所以其与其他的潜在买家一样面对获取拍卖标的物的相关信息，进行决策，筹措保证金、价金等问题，其需要充足的时间。但是《拍卖规定》要求人民法院提前5日通知优先购买权人，给予的时间过短。我们认为，应当在向社会发布拍卖信息的同时书面通知优先购买权人，并告知其作为优先购买权人所享有的权利。优先购买权人有意购买的，作为特殊的竞买人，应当按规定缴纳保证金。在正式拍卖前，组织拍卖的单位应当明示优先购买人参与竞买的事实以及其参与拍卖的方法，以保障其余参买者的利益，防止事后争议的发生。

在有多个优先购买权人时，虽都享有优先购买权，但优先购买权之间是否应当区分顺序，不无疑问。现行法律关于优先购买权的规定主要体现在共有人的优先购买权，房屋承租人的优先购买权，有限责任公司股东的优先购买权、新增股本的优先认购权，合伙人对其他合伙人转让份额的优先购买权，联营一方对联营对方投入公司财产的优先购买权，外资企业清算处理财产时中国企业或者其他经济组织的优先购买权。一般而言，优先购买权人都是基于同一性质的权利，此时，权利人处于平等地位，在大家都主张优先权的情况下，按照《拍卖规定》：“顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。”也有基于不同性质的权利而产生的优先购买权产生冲突的时候，最典型的是承租人的优先购买权与共有人的优先购买权。我们认为应当根据产生优先购买权的原权利来确定其顺序。

对于同一顺序的优先购买权，《拍卖规定》主张以抽签方式决定谁取得拍卖标的物。我们认为，这样的规定不能实现拍卖标的物的价值最大化，在损害了被执行人的利益的同时，也可能影响申请执行人权利的实现程度。别的立法例为实现拍卖标的物的价值最大化，往往不遗余力，如法国设计了加价拍卖程序。《法国民事诉讼法》第708条规定，只要提出加价至少高出拍卖成交价主价款的十分之一，任何人均可在竞标拍卖后10日内提出更高应价。为实现拍卖标的物的价值最大化，更好地维护被执行人的利益以及实现申请执行人的权利，^[25]也有观点认为，在有多个优先购买权人表示购买的情况下，由优先购买权人继续竞价，拍卖标的物由出价最高的优先购买权人获得。^[26]

6.再行拍卖及拍卖的次数

在第一次拍卖流拍的情况下，可以以物抵债，但如果申请人都不同意以物抵债，那就只有再行拍卖。再行拍卖一般都需要降低保留价，因为前面的拍卖不能成交就证明保留价偏高，市场不能接受。但这不绝对，执行法官应根据市场情况灵活作出决定。从过去的情况看，再行拍卖往往进行多次，有的甚至降价五六次之多，大大浪费了执行法院的人力、物力。即使多次降价，拍卖仍然可能流拍。流拍后，申请人也不愿意接受抵债，拍卖标的无法处理，长期处于查封闲置状态，浪费了社会资源。为了有效利用司法资源，再行拍卖不能无限制。因此，对动产，可以再行拍卖一次，对再行拍卖流拍的动产，不能再进行拍卖。可以以物抵债给申请人，申请人拒不接受的，从物尽其用的原则出发，解除查封将拍卖标的交还给被执行人。对不动产及其他财产权，由于往往价值较大，允许再行拍卖两次。经两次再行拍卖仍流拍后的处理，与动产相同。

（五）拍卖的效力

1.收取拍卖价金

买受人买受拍卖标的物必须支付价金，拍卖价金的收取按《执行规定》的要求，应在成交后及时款物两清。但是执行实务工作中，常常是买受人在拍卖成交后未及时支付价款，尤其是在拍卖金额较大时，这就导致申请执行人权利的延缓实现。对买受人不及时支付价款如何处理，实践中的做法是不一致的，有的法院直接裁定执行买受人补足价款；有的法院撤销拍卖重新拍卖。《拍卖规定》根据实践中出现的问题对过去的规定进行了完善，一是不要求及时款物两清，只是要求在拍卖公告确定的期限或人民法院指定的期限内支付价款即可。人民法院有权根据实际情况确定价款的支付时间。对较大价金的标的物，若买家少，可以考虑分期付款的方式，但在买受人付清价款前，不应当作出权利转移的裁定。买受人逾期未支付价款或未支付全部价款的，《拍卖规定》明确了人民法院可以裁定重新拍卖，不得直接对买受人予以执行。应当注意的是，这里的重新拍卖不同于再行拍卖，因此拍卖时不需要考虑降低保留价的问题，也不导致再行拍卖次数的减少。重新拍卖时，因为原买受人仍然可能不缴纳价金，也为了防止被执行人利用此方式阻挠执行，所以不允许其再参加竞买。原买受人还需要承担重新拍卖的成交价与原拍卖成交价之间的差价、费用损失以及原拍卖所支付的佣金等费用。对此，人民法院可以直接从原买受人已支付的价款中扣除，尚未交付价款的，从缴纳的保证金中扣除。如果保证金不足以弥补差价及佣金等费用，《拍卖规定》规定可以对原买受人强制执行。其他立法例也作了类似的规定，如德国《民事诉讼法》第817条，奥地利《强制执行法》第278条，我国台湾地区“强制执行法”第68条等。之所以不需要通过诉讼等程序就可以直接对原买受人执行，是为了减少执行过程中的环节，提高执行的效率，免除当事人的讼累。^[27]另有学者认为，从强制执行权的公权角度讲，买受人作为法院强制拍卖的相对方，在拍卖成交后拒不按照法院的要求支付价款的行为，已经不同于私法中的违约，不是一般的民事纠纷，而是对抗国家公权的行为，如同可以对当事人或案外人采取强制措施一样，人民法院有权直接对其进行强制执行，没有再行诉讼的必要，这是强制执行权的应有之义。^[28]因此，该学者认为，只要原买受人没有按要求支付价款，执行机构就可以强制执行，不需要重新拍卖。但在买受人无力支付价款或直接执行难度大、耗时长的情况下，可以重新拍卖。^[29]

2.拍卖财产权利转移

拍卖后，拍卖财产权利即从被执行人处转移给买受人。拍卖财产权利的转移最主要的问题是权利转移的时间，这是一个既涉及理论又具有很强实践性的问题。从我国民法原理来讲，动产的权利转移时间以交付为准。对不动产、有登记制度的动产和其他财产权，主流理论认为应该以登记为转移的要件。有一般就有例外，我们认为在继承、政府的强制征用、法院判决、强制执行等情况下，不以登记为权利转移的标志，只要继承事实发生或公权力行为完成后，标的物权利即发生转移，尽管登记机关还没有变更登记。大陆法系国家的民法典都作了类似的规定。我国《物权法》第28条也明确规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生法律效力。《拍卖规定》也注意到了这一问题，规定拍卖成交后，对普通动产，标的物移交给买受人时起买受人即取得标的物的所有权；有登记制度的动产、不动产、其他财产权，在拍卖过户裁定送达买受人时转移。

3.拍卖标的上权利负担的处理

拍卖标的上可能附着有其他权利负担，如拍卖标的物出租给第三人，或拍卖标的物被抵押、质押给第三人。拍卖后，这些权利状态将如何，这就涉及对拍卖性质采取何种学说。若采公法说，买受人为原始取得，这些权利负担自然消灭。若采私法说，买受人继受取得，权利负担仍附着于标的之上。《拍卖规定》根据权利的不同性质作了区分，标的物上附着的担保物权和其他优先受偿权，因拍卖而消灭。租赁权和其他用益物权，不因拍卖而消灭，继续存在于拍卖标的之上。