民事执行中的预查封解析

现行法律及司法解释对财产的控制规定了查封、扣押和冻结措施。《民事诉讼法》第244条第1款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”据此得知，查封、扣押是两种并行的执行措施。我国理论界也一般认为，查封与扣押是有区别的。根据标的物是否转移来区分，标的物转移的就是扣押，就地封存标的物的是查封。我们常常用“就地查封、异地扣押”表述查封与扣押，司法实践一般也遵循这种分类。此外，对银行存款、股权、股息等财产权利采取控制性措施，一般称为冻结。^[6]

从其他国家或地区立法例的规定看，多数立法例未区分查封、扣押、冻结。如日本、德国、法国等国对这种限制、剥夺权利人所有权的执行措施都通称为扣押，其所称扣押是指我国的查封、扣押。也有立法例进行区分，我国台湾地区将对物的查封、扣押通称为查封，对权利形态的查封通称为扣押。可以说，查封、扣押、冻结的区分是我国立法及实践对财产控制措施的一种细分，如学者所言，绝对地区分这几种限制性的民事执行措施没有实际意义。^[7]查封、扣押、冻结的实质是一致的，故下文中的查封意指我国立法中的查封、扣押、冻结等措施的统称。

查封是指一定期间内限制或剥夺财产所有人或合法占有人对特定财产处分权的一种民事执行措施。查封的主要目的是保障执行申请人债权的实现，将特定财产的控制、处分权交由执行机构，从而限制财产所有人或合法占有人对财产进行处分，以防止财产所有人或合法占有人转移财产或因占有、使用财产致使财产价值减损。理解查封概念需要明确以下几个问题：第一，查封以保全债务人责任财产，保障债权人权利实现为目的。第二，查封的财产应当是被执行人所有或合法占有的财产。第三，查封不仅是执行措施，也是财产保全措施，其适用于执行阶段和财产保全阶段。第四，查封限制了财产所有人对特定财产的处分。第五，查封是财产变现的前置程序，未经查封、扣押的财产不得拍卖、变卖或者以物抵债，拍卖、变卖或者以物抵债是与查封措施配套实施的。

在我国司法实践中，查封又分为：预查封和轮候查封。

（一）预查封

预查封制度是我国司法实践的一项创举，是我国司法实践中探索出来并被最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（下称《规范国土房产执行的通知》）所确认的一项查封制度。所谓预查封，是指对明确归属的房屋或土地使用权，在权利人尚未正式取得所有权或使用权证的情况下，人民法院对该房屋或土地使用权预先进行查封。预查封制度适用于对土地使用权及房屋所有权的查封。实践中，由于土地使用权及房屋所有权的取得有一个过程，法院在查封时常常碰到土地使用权或房屋所有权正处于办理过户手续或有关审批手续的过程中，尚未登记在被执行人名下的情况。由于该土地使用权或房屋尚未登记在被执行人名下，法院无权查封，只有等待被执行人办理好登记手续后才能查封。被执行人很可能利用办理手续的这段时间对土地使用权及房屋所有权进行处分，减少自己的责任财产。法院往往无从知晓被执行人何时办理好相关手续，待到发现时，可能被执行人已经将财产转让或进行了抵押，致使申请人的权益无法实现。因此，《规范国土房产执行的通知》确立了预查封制度。适用预查封措施需要注意以下几点：

1.适用对象：预查封只适用于土地使用权及房屋所有权。

2.所谓明确归属，对土地使用权是指：被执行人已经全部或部分缴纳该土地的土地出让金。被执行人部分缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，对可以分割的土地使用权，可以按已缴付的土地使用权出让金，由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权，人民法院可以对确认后的土地使用权裁定预查封。对不可以分割的土地使用权，可以全部进行预查封。

但是，实践中的做法常常比文本中的规定走得更远，对被执行人仅签订了土地使用权出让合同，未支付出让金，甚至对尚未签订土地使用权出让合同，仅取得用地许可的，也进行查封。关于实践中的这种做法虽然一定程度上保障了执行申请人的权利得以实现，但是严重限制了土地使用权的转让，在市场经济条件下这种做法是违背自由交易精神的。

所谓明确归属，对房屋是指：第一，作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；第二，被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；第三，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。

3.效力方面：预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日前，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。

4.预查封的期限为两年。期限届满可以续封一次，续封时应当重新制作预查封裁定书和协助执行通知书，预查封的续封期限为一年。确有特殊情况需要再续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每次再续封的期限不得超过一年。

5.预查封可以转为正式查封。土地、房屋预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。

6.被执行人在规定的期限内仍未全部缴纳土地出让金的，在人民政府收回土地使用权的同时，应当将被执行人缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金交由人民法院处理，预查封自动解除。

（二）轮候查封

轮候查封与预查封一样都是我国在司法实践中摸索出的新的查封措施，是一种创举。过去，当债务人是多个执行依据文书指向的被执行人时，各个案件都需要对被执行人的财产进行查封，然而这些案件的执行机构为不同的法院，由于法律禁止重复查封，在被执行人的财产已被某一法院查封的情况下，其他法院只能作罢。由于不同法院间信息沟通不够，查封法院对被执行人财产解封后，其他法院无从知晓，很容易导致被执行人转移财产，妨碍债权人实现债权。为防止被执行人转移财产，有的法院不管标的物是否在封，都先行查封，案件执行中出现了对同一标的物重复查封的情况。甚而有些法院为了保障所谓的债权的实现，对非执行依据所指向的财产进行查封，滥用权力。有的地方甚至利用禁止重复查封的规定对本地企业实行地方保护——为达到本地企业逃避执行的目的，当地法院先行将该企业的财产予以查封，其他法院由于无法查封，执行落空，当地法院事后寻找时机再解除查封。

为了防止出现上述地方保护的情况，也为了防止被执行人在不同案件执行的空隙转移财产，《规范国土房产执行的通知》对轮候查封问题进行了规定。该《通知》第19条规定：“两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的，国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续后，对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记，并书面告知该土地使用权、房屋已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况。”后来出台的《查封规定》又将之推广到其他标的物的查封。《查封规定》第28条规定：“（第1款）对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。（第2款）其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。（第3款）其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当制作笔录，并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字，或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。”

简言之，轮候查封就是对已被法院查封的财产，为执行案件的需要，查封法院或者其他法院可以对同一财产裁定查封，并以时间为序等候查封生效的制度。^[8]在前一查封解除或无效的情况下，后一顺序的查封自动发生法律效力。轮候查封不同于重复查封。因为重复查封实质是两个生效的查封，而轮候查封是未生效的查封，只有当前一查封解除或失去效力后，轮候在先的查封才开始发生法律效力，因此轮候查封与禁止重复查封的规定并不冲突。应当注意的是，在查封法院将被执行人的财产拍卖、变卖或以物抵债后，查封的效力消灭，但轮候的查封不能自动生效，因为查封财产已经非被执行人所有，不属于其责任财产的范围。^[9]

轮候查封，重要的问题是如何轮候以及如何认定查封时间的先后，这因财产是否需要登记而在处理方式上有所不同。第一，对已登记的财产进行轮候查封的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。登记在先的为查封，其后的为轮候查封。有多个轮候查封的，按登记的先后排序发生效力。第二，对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，执行法院应当制作笔录，并经实施查封人民法院执行人员及被执行人签字，或者书面通知实施查封的人民法院。有多个轮候查封的，在查封法院登记在先或先通知查封法院的优先。

（三）查封的原则

1.价值相当原则

价值相当原则是指执行机关在查封时应当根据执行依据文书所确定的债务人所应当承担义务的金额确定查封财产的范围，查封财产的价值与债务人应当承担的义务相当。债务人应当承担的义务包括生效法律文书确定的债务，该债务所产生的利息、债务人迟延履行产生的迟延履行金、诉讼费、执行费、执行程序查封财产实现债权所花费的评估、拍卖等费用。价值相当原则包含两个方面的意思：一是查封标的物的价值不能明显低于被执行人应当承担的债务及相关执行费用的总额；二是查封标的物的价值不能明显高于被执行人应当承担的债务及相关执行费用的总额。

该原则要求价值相当，价值相当并非要求价值相等。该原则的确定是基于如下考虑：第一，无论是债权人申请执行还是执行机构在查封时往往很难断定被查封财产的价值。作为执行人员的法院工作人员并非财产评估专业人士，且在追求查封效率、防止财产被转移的情况下，也不可能先委托评估机构进行评估，故查封价值与执行标的额不相等难以避免。第二，查封财产的变现价值难以预估。查封的目的是变现以清偿债务人的债务，但查封财产能够以何种价值变现执行人员很难预测。第三，价值相当原则要求查封标的物的价值不能明显高于或低于被执行人应当承担的债务及相关执行费用的总额。要保障执行申请人的债权的实现，但是也不能以损害被执行人的财产权利为代价。

价值相当原则也不是绝对的，有例外情况，在被查封财产为不可分物或者分割后会明显影响标的物的使用价值，并且债务人没有其他可供执行的财产或其他财产不足以清偿其债务的情况下，可以对超过被执行人应当承担的债务及相关执行费用的总额的标的物予以查封。

2.有限查封原则

现代法律的精神就是“规范公权，保障私权”，任何一种公权力都存在被滥用的可能。查封为执行机关实施公权的职权行为，而且此种公权力的行使限制了财产所有权人对财产的处分，以及将来的所有权变化。因此有必要对其进行限制，防止权力滥用给公民造成损害。这就是有限查封原则，有限查封原则又可细分为查封限时原则、查封豁免原则和查封时间限制原则。

（1）查封限时原则

物尽其用是市场经济的基本精神之一，而查封正是对物的处分权的限制，导致财产陷于静止状态。查封的财产虽然是债务人的财产，但同时也是社会财富的一部分。社会财富只有得到自由流转、应用，才有利于实现财富价值，促进经济繁荣。因此，对查封物应当及时进行处理。各个国家和地区立法对加快查封物的处理采取了两种方式：一种方式是对评估、拍卖、变卖等程序都作出时间规定，进而促使查封财产得到及时处理，各个国家和地区立法例多采取此种方式。通过限定查封财产后拍卖或变卖财产的日期，以达到限制查封时间的目的。如《俄罗斯联邦民事诉讼法》第398条规定，没收扣押的财产和将财产交付变卖，须在法院执行员指定的期限内进行，但此期限不得早于扣押后5日，也不得迟于扣押后1个月。又如我国台湾地区“强制执行法”第57条规定：“查封后，执行法官应当速定拍卖期日，查封日至拍卖期间，至少应留7日之期间……前项拍卖期日不得多于1个月。”另一种是对查封的存续时间作出限制。如《意大利民事强制执行法》规定，如果自扣押完成之日起经过90日无人提出关于分配和变卖的要求，扣押即丧失效力。

对此问题，我国采取了第二种方式。有的案件，由于没有时限规定，财产查封后长达数年未处理；有的时候由于据以查封的案件已经中止执行，查封财产也长时间搁置；有的案件，结案后执行法院不对剩余财产解除查封，财产长期处于封存休眠状态。这样一来，不但债权人的权利未能实现，债务人的合法权益也受到极大的损害。《查封规定》第29条要求，人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过6个月，查封、扣押动产的期限不得超过1年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过2年。^[10]这是对查封期限的基本规定，部分法律、司法解释对特定财产还作出了例外的规定，如对专利权的查封，对上市公司国有股、国有法人和社会法人股的查封。

查封期限届满前，申请执行人可以申请延长查封期限。按《查封规定》，申请延长期限的，人民法院应当在查封期限届满前办理续行查封手续，续行查封的期限不得超过法律对该种类财产最长查封期限的1/2。

（2）查封豁免原则

执行措施的存在从本质上讲是为了满足债权人的利益，保障其债权的实现，这也是司法价值功能的体现。因此从理论上讲，强制执行的对象及于债务人的所有责任财产，债务人的全部财产都是其所负债务的担保。但是，现实中，社会个体并非孤立存在，社会关系也环环相扣，债权人利益与债务人利益以及社会公共利益，在很多场合是互有依托、对立统—的。如果纯粹为满足债权人利益而“无限剥夺”债务人，以致债务人的基本生存受到威胁，公共利益或善良风俗遭受破坏，则必然有害于人道与公益，从而和法律的初衷背道而驰。在古代，可以以人身自由甚至生命健康来抵偿债务。在现代文明社会，法治国家已经抛弃了这种牺牲基本人权来实现债权人金钱利益的野蛮粗暴的做法。为有效地保障债权人的利益并维护债务人的合法权利，实现债权人与债务人之间的利益衡平以及个体利益与公众利益的衡平，对强制执行中的财产客体予以必要限制和排除，就成了现代民事执行法律的题中应有之义，这也是现代人权精神的基本要求。“不能仅仅为了满足债权人的要求就剥夺债务人的全部财产，有时甚至让债务人陷入悲惨的境地，这在人道上也是不能允许的。”^[11]现代社会尊重人权，国家维护公民的基本生存，对丧失基本生存条件的公民还给予政府救济。因此，在执行程序中也不能将被执行人无限执行，导致被执行人丧失基本生活保障。人的基本需求是双重的，除了物质，还有精神。从尊重人的基本精神需求的角度出发，一些涉及被执行人精神生活，对被执行人具有重要意义的物也不应当执行。对满足被执行人基本物质和精神生活需求的物或权利不得查封，这就是查封豁免原则。

多数国家的民事执行立法都确立了查封豁免原则。日本《民事执行法》第131条规定了“不得扣押的动产”，包括债务人的生活必需品，农业、渔业、技术人员等的经营或职业必需品，宗教物品、家庭文册、精神或荣誉物品、教育学习用品、知识产权物品、身体缺陷用品、建筑或工作安全用品等。第152条规定了“禁止扣押的债权”，含与薪水、报酬、退休养老保险金等有关的债权，以及为维持生计而接受的给付等债权。西班牙《民事诉讼法》第1448条规定：“对用于公共服务的铁路不予扣押，也不扣押用于线路运行的机车、车厢及其他不动产与动产。”第1449条规定：“不得扣押债务人、其配偶及子女的日常用品、个人用服装、家具、书籍以及债务人可以合法从事的专业、艺术与官方活动所必要的器具。不得扣押不超过行业最低薪金标准的工资、日薪、月薪、养老金、报酬或类似的财产。”《德国民事诉讼法》第811条对执行有体动产时的扣押范围作了排除规定，所排除的扣押物主要指债务人及其家庭的生活必需物，从事劳动、经营所需物，书籍、家务账册文书及精神、荣誉象征物，债务人及其家属的身体缺陷必需品以及丧葬物等。第850—1条关于“绝对不得扣押的收入”的规定，对债权及其他财产权的强制执行范围作了排除规定，其内容主要是跟劳动有关的特定收入，如加班报酬、工作补贴、节假日报酬以及因劳动而产生的丧葬抚恤、教育奖励、盲人津贴等不得扣押。《法国民事执行程序法》第192条规定了禁止扣押的动产：①以保护公益为由禁止扣押国家或公共团体的财产；②以保护流通自由为由禁止扣押有价证券；③劳动合作组织的财产；④以保护债务人的利益为由禁止扣押病人或残疾人用于看护的财产，以及债务人生活或工作必需的动产，如衣服、卧具、食品、洗衣机、空调、家具、学习用品、玩具等。

我国立法也对查封豁免有所规定。《民事诉讼法》第243条第1款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需费用。”第244条第1款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需品。”该规定确立查封豁免原则，但是该规定仅对查封财产的限制作了概括性的规定，存在诸多问题：豁免只限于对被执行人及其家属的基本物质保障，对被执行人及其家属的精神需求没有考虑；对事关社会公益的事项没有作出豁免的规定；豁免只限于自然人，对法人和其他组织没有豁免的规定。为弥补现行法的不足，《查封规定》列举了下列物品不得查封：

第一，被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品。第二，被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用。当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定。第三，被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品。第四，未公开的发明或者未发表的著作。第五，被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品。第六，被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品。第七，根据《中华人民共和国缔结条约程序法》，以中华人民共和国、中华人民共和国政府或者中华人民共和国政府部门名义同外国、国际组织缔结的条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件中规定免于查封、扣押、冻结的财产。第八，法律或者司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。

根据司法解释的规定，对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋可以查封，但为了保障被执行人的生存权，不得拍卖、变卖或者抵债。司法解释出台后，银行认为该司法解释实际上确定了一套房屋不得处置，银行担心其对消费者提供的住房贷款没有了还款担保，将导致呆账、坏账的产生。实际这是一种错误的认识，该解释第7条明确，对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。因此，即使被执行人只有一套住房，人民法院采取“以廉换贵、以远换近、以租换房”等方式保障被执行人及其扶养家属的基本居住条件后，仍可执行。^[12]该司法解释对豁免的范围予以了扩大，并进行了明确，具有很大的进步，体现了对于人的尊重，对人的关怀。

（3）查封实施时间限制原则

现代社会提倡文明执行，故对执行的时间也提出了要求。为保障债务人生活及居住之安宁，我国台湾地区“强制执行法”第55条规定：“星期日或其他休息日及日出前、日没后不得进入有人居住之住宅实施关于查封之行为。”《俄罗斯联邦民事诉讼法》第351条关于法院执行员行为一般准则中规定：“非工作日执行判决只限于在不允许迟缓的情况下，并须经执行员所在法院的人民法官准许。夜间，即在当地时间22点至6点之间，不得进行判决的执行。”

“执行难”是我国司法实践中的一大难题，为了克服这一困难，执行法官常常不辞劳苦开展假日执行、夜间执行、重大民俗节日的执行，甚至在婚庆、丧礼时执行。从法理上说，维护债权人利益，实现生效法律文书固然重要，但法律的存在是要维护社会秩序和人类赖以存在的各种价值。如前所述，现代文明国家的文明不仅体现在对债权人利益的实现，也体现在对债务人的基本人文关怀。二者利益是存在冲突的，但是在基本人文关怀面前，金钱利益必须做出让步，这也是现代文明国家的进步所在。从实践的情况看，节假日、夜间执行往往容易侵犯被执行人的基本权利，容易引发暴力抗法事件。因此，建议在进行强制执行立法时对执行的时间进行限制。

3.查封公示原则

查封公示原则是指执行机构对已查封的财产应当根据财产的实际情况并按照法律规定的方式，将查封的事实予以公示。查封公示原则与民法上的公示原则具有异曲同工之妙，都是为了避免第三人因不了解情况而与无权处分人交易而影响交易安全。有学者认为对执行机关占有标的物的情况下，由于财产已被执行机关控制，不可能产生影响交易安全的情况，可以不必采取公示的措施。而我们认为执行机关占有标的物也是查封公示的一种情况，并非未采取公示。

关于查封未公示的效力，部分立法例采取绝对主义，认为该查封不成立。我国采取效力对抗主义，认为查封未公示的，查封成立，但是不得对抗善意第三人及公示了的查封。

（四）查封的实施

1.查封的启动

查封的启动模式主要是两种：当事人主义和职权主义。第一，当事人主义，即由当事人向执行机关提出查封、扣押的申请。执行机关进行查封必须是建立在当事人的申请基础上，非经当事人申请，法院不得主动查封。如《法国民事执行程序法》第50条第1款规定：“持有确认其享有数额确定、可追偿之债权执行凭证的任何债权人，在经执达员送达支付催告令之后，得申请对属于债务人的有形动产实施扣押并予变卖，不论此种动产是否为债务人本人所持有。”从条文的规定看，扣押需要适格的债权人提出申请。该国法律对查封扣押采取了相同的做法。第二，职权主义，无需执行申请人的申请，执行机关即可启动。^[13]如我国《民事诉讼法》第244条规定，只要被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院就有权查封、扣押、冻结被执行人的财产。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第38条第1款规定：“被执行人无金钱给付能力的，人民法院有权裁定对被执行人的其他财产采取查封、扣押措施。裁定书应当送达被执行人。”有观点认为，我国查封的启动应当采当事人主义，《民事强制执行法草案》第三稿第115条甚至规定：“查封动产、不动产，由执行官依债权人的申请作出查封决定。”^[14]我们认为，执行程序在执行申请人提出执行申请后即告启动，执行中的查封等措施是执行机构行使权力、履行职责的具体手段，是执行机构的职权行为，其无需经过执行申请人的申请。换个角度看，执行不仅是为了实现债权人的权利，也是为了维护生效法律文书的尊严，并以此维护现行法所确认的法秩序，因此执行机关可以依职权采取查封措施。因此，我们认为在立法时，应当明确法院可以依职权行使。(www.xing528.com)

2.查封标的物的认定

如前所述，一般情况下，查封财产必须是被执行人所有的财产。这就产生了预查封财产权利归属的认定问题。为防止被执行人转移财产，执行程序追求快捷、高效。因此，在执行程序中，不能像审判阶段那样依照严谨而复杂的程序，通过双方举证来判断财产的权利归属。执行程序中对于查封财产的权利归属的审查只能是形式审查，即依据掌握的表面证据或初步证据判断财产的归属。当然，依据表面证据的查封可能导致案外人的财产被查封，但这是执行程序追求快捷的必然结果。法律对于案外人财产被查封赋予了相应的救济程序，案外人可以通过执行异议或者异议之诉向执行机关提出，执行机关审查属实后应当立即解除查封。

根据不同的查封对象，判断财产归属的标准主要是根据民法上的公示公信原则来认定。对于一般动产，应当根据其占有状况来确定财产的归属，只要查封时动产为被执行人所占有，即可据此推定该动产为被执行人所有，可以查封。对法律、行政法规要求权属登记的动产，如汽车、船舶等，应当根据登记机关登记的情况判断财产的归属状况。对不动产及其他财产权，也应当根据登记机关的登记情况或产权证书记载的情况确定该财产的归属。此种财产归属的认定是基于我国民法动产占有即公示所有权，汽车、船舶等特殊动产以及不动产及其他财产权采取登记公示主义。由于各国立法例对于财产所有权采取不同的公示方法也导致各自不同的查封财产权属认定方法。

3.查封的有关人员

（1）实施查封的人员

查封是国家执行机关行使公权力的一种手段，因此查封必须由国家执行机关的工作人员实施。在实践中，由书记员、法警或法官办理执行案件的情况十分普遍，查封的具体实施也因各地法院对执行权分配的不同模式有所差别。在当前法律、法规对执行机构的设置、执行权的分配没有明确规定的背景下，各地法院结合自身的实际情况进行了探索。部分法院实行执行法官负责制，即由执行法官行使执行过程中的决定权，负责法律文书的制作和签发，由书记员或法警负责对法律文书的送达与具体实施。有的法院对执行部门进行分组，有的组负责法律文书制作，有的组负责法律文书的送达、实施，各个组都有法官。有的法院经办法官既负责法律文书的制作，又负责法律文书的送达与实施。总体而言，尽管《人民法院组织法》第41条规定“地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项”，但法院少有任命执行员。2003年，全国法院系统组织了首届执行人员综合素质考试，考试合格的，下发了新的执行公务证。但未通过考试的，或者未参加考试、新调入执行机构的其他法官，仍然可以办理执行案件。实质上，执行员没有成为审判员之外独立的一个序列，执行权并未仅归执行员行使。

我国实践的情况与多数国家只由书记官或执行官负责查封、扣押等有所不同。如在法国，具体负责实施强制执行活动的是司法执达员，司法执达员是司法助理人员，是唯一有权执行司法文书和执行依据，垄断实施强制执行行为的人员。^[15]在日本，是由书记官负责扣押工作。

参照其他的立法例，并结合我国执行实务中的实际情况，我们认为，实施查封等执行措施应当由专门人员负责，如执行员。我国应当建立专司执行实施的执行员体系，作为独立于审判员的一个序列。首先，从我国执行改革的思路看，各个法院的分工越来越明确、细化，执行过程中的裁决权将逐步划出执行机构。各地法院都改变了过去执行员既负责执行又负责执行异议审查，变更追加被执行人的做法，将执行过程中的多数裁决事项划归单独的专司裁决的机构进行。有的地方为此在执行局专设了裁决组，有的地方在执行局之外设立了裁决庭。既然执行过程中需要裁决的事项逐步剥离，与之相应的，应当有独立于法官之外的专门执行实施的人员。其次，执行权的特点与审判权具有很大差异，应当由不同的人员行使，这也是法律职业化要求。再次，执行员与审判员混同既占用了法官的指标又浪费了法官资源。最后，将执行权赋予执行员行使，避免现在存在各种人员都可以办理执行案件的混乱局面。

（2）查封的在场人员

由于查封严重影响到相关当事人的权利，现场查封时，应当通知相关当事人和见证人到场。《民事诉讼法》第245条第1款规定：“人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。”我国台湾地区“强制执行法”还规定，查封应当通知债权人到场。实践中，被执行人拒不到场，工作单位或财产所在地基层组织拒不派人到场的情况屡见不鲜。在应当到场的人或单位代表不到场的情况下，执行员应当做好记录，不因其不到场而影响执行。

4.对涉及第三人权益财产的查封

执行过程中常常遇到查封财产涉及案外人权益的情况，如要查封的财产为被执行人与案外人共有的财产，查封财产已由被执行人出租给案外人等。下面根据不同情况分别叙述：

（1）查封财产为被执行人和案外人共有。对按份共有，若查封财产可以分割，应当仅查封被执行人所有的份额。对财产不能分割的按份共有和共同共有，为实现申请人的合法权益，可以先查封共有财产。在查封后就涉及查封财产的分割问题。过去在司法实践中有的地方由执行法官直接根据相关证据就进行分割，有的地方告知被执行人或案外人另行提起诉讼进行分割。从审执分离的角度讲，财产分割涉及另一个确权之诉，应另行诉讼为宜。《查封规定》提供了两种处理方法，一种办法是共有人协商分割共有财产，若该协议被债权人认可，人民法院可以认定分割有效，法院查封分割后属于被执行人的部分，不属于被执行人的部分予以解封。若没有协议分割或分割后债权人不认可的，共有人可以提起析产诉讼，诉讼期间人民法院中止对该财产的执行。实践中常常遇到被执行人及案外人为了逃避或拖延执行不起诉的情况，为应对此种现象，《查封规定》赋予了债权人代位提起析产诉讼的权利。

（2）第三人为了被执行人的利益占有被执行人的财产。如案外人为被执行人保管财产。此种情况下，执行法院可以直接查封案外人占有的被执行人财产。

（3）案外人合法占有的被执行人的财产。如案外人租赁被执行人的财产。在这种情况下，由于财产仍然属于被执行人，人民法院同样可以查封、处置被执行人财产，但在查封、处置被执行人财产时，不能以损害案外人的合法权益为代价。如在租赁的情况下，查封、处置都应当保障其原来租赁合同中所拥有的租赁权。但是对于没有支付相应对价而无偿占有被执行人的财产的，基于有偿优先于无偿的原则，在查封、处置被执行人的财产时就不会给予案外人保护。

（4）被执行人的财产已经卖给案外人，案外人已经支付部分或全部价款，但被执行人保留所有权。该财产的所有权仍归属被执行人，但可以查封和处置该财产。但应当看到，案外人为该财产已经支付全部或部分对价，案外人的权益应当予以考虑。对案外人部分支付价款的，《查封规定》规定，在案外人要求继续履行合同的情况下，只要在合理期限内支付了全部价款，人民法院应裁定解除查封。但这种处理方式存在的问题是给予了案外人分配上的优先权。因为，按正常程序，由于该财产的所有权人为被执行人，人民法院对之予以执行将导致案外人无法取得买卖合同标的物，进而与被执行人发生纠纷，法院判决被执行人返还价款。若案外人起诉迟延，财产分配完毕，案外人只能依判决另案执行。若案外人及时诉讼，案外人依判决参与分配，则按权利的顺序受偿，由于其取得的不是优先权，只能在优先权人受偿后与一般债权人一起按比例受偿。而上述处理方式将其实质上置于优先受偿的地位，这就影响申请人的利益，尤其在申请人为优先权的情况下更是如此。从处理方式上看，该条规定忽略了案外人要求解除合同的情况。我们认为，对案外人要求解除合同的，可以查封、处置被执行人的财产，案外人与被执行人之间买卖合同的争议宜另诉解决。

（5）案外人购买被执行人所有的，但尚未办理过户登记手续的财产。一般而言，只要没有办理过户登记手续，该财产就应当视为被执行人所有，可以查封。但若案外人已经支付全部价款并实际占有，且案外人对未办理过户登记手续没有过错的，法院不得查封，已经查封的，应当解除查封。此种情况比较典型的是房产，实践中大量存在购房人支付全部价款并实际入住，但长达数年没有办理产权过户的情况，而未办理产权过户手续往往是因为开发商的原因。立足现实，为了保障这些对未办理过户手续没有过错的案外人的利益，《查封规定》作出了不得查封的规定。

（6）被执行人购买案外人财产，支付了全部或部分价款，但案外人保留所有权。对此种情况，在申请执行人向案外人支付剩余价款或者案外人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封，否则不得查封。案外人依法解除合同的，人民法院应当准许，但案外人应当退还已收取的价款并交给人民法院用以偿还被执行人对申请人的债务。拒不退还的，人民法院可以依照对到期债权的执行方法予以执行。

（7）被执行人购买案外人的需要办理过户登记手续的财产，已经支付部分或全部价款并已经实际占有该财产，虽然未办理过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者剩余价款从该财产的变价款中优先支付的，法院可以进行查封。只有全部满足前面所述的要件，即：支付部分或全部价款；实际占有该财产；申请人向第三人支付剩余价款或第三人同意剩余价款从变现款中优先支付，法院才可以查封，否则法院不得查封。还应当注意的是，在案外人对变价款具有的优先受偿权具有最优先的地位，不论申请人是基于担保、工程款优先权，都不得影响其优先地位。因为，该财产实际应当认定为案外人的财产，故其变价款中应支付给案外人部分理应案外人所有。

上述七种情况在查封时都涉及案外第三人权益的保护的问题，我国民事诉讼法的相关保护是缺失的，民事诉讼法修订时应当把以上情况考虑进去，平衡债权人和案外第三人的权利，充分尊重和保护人权。

5.查封的顺序

执行过程中是否可以不区分被执行人财产的类别随意确定查封的顺序，《民事诉讼法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（后文称《适用意见》）没有对查封财产的顺序进行规定。但实践中，一般的原则是被执行人有金钱的，应当先执行金钱，没有金钱的，才执行被执行人的其他财产。现行法律、司法解释对执行顺序有明确规定的是《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》。为了维护国有经济在相关领域的地位，防止国有资产流失，维护正常的证券市场秩序，该司法解释对执行股权作了特殊的保护性规定。该解释第8条规定，人民法院采取强制执行措施时，如果股权持有人或者所有权人在限期内提供了方便执行的其他财产，应当首先执行其他财产。其他财产不足以清偿债务的，方可执行股权。该条所称可供方便执行的其他财产，是指存款、现金、成品和半成品、原材料、交通工具等。根据该解释的规定，在被执行人持有上市公司国有股或社会法人股的情况时，只有被执行人的其他财产不足以清偿债务的情况下，才可以对被执行人持有的股权予以执行。^[16]

部分国家对执行的顺序进行了规定，如《俄罗斯联邦执行程序法》第46条规定了对一般债务人财产的执行顺序。对一般债务人的追索，应先执行其金钱，在执行金钱时也区分顺序，先是卢布，在卢布不足以满足追索时，才能执行债务人的外汇。债务人的金钱不足以满足追索要求时，才可以执行债务人的其他财产。在执行过程中，债务人可以指出哪些财产可以首先执行，哪些财产应当后执行，但最后决定的权力在于执行机关。对法人债务人，《俄罗斯执行程序法》设计了一些特别的程序规定，在对法人债务人财产扣押和变卖的顺序方面，该法第59条规定按以下顺序对法人债务人的财产进行扣押和变卖：第一顺序是不直接参与生产的财产，包括有价证券、抵押款和债务人的其他款项、外汇、贵重物品、小轿车、公司的办公用品等；第二顺序是成品或商品，以及其他不直接参与生产和不被用作直接参加生产的实物；第三顺序是直接参与生产的不动产甚至原料、材料、机床、设备、其他固定资产等。

在法国，尽管法院判例和学理传统都承认债权人有选择执行途径的自由，但新的立法还是主张债权人尽量运用更为简便的执行程序，优先考虑的是金钱款项的扣押。1992年7月31日法令《法国民事执行程序法实施法令》第82条规定，如果请求清偿的债权数额很小，尤其是生活费债权，且数额不超过3500法郎时，一般不能在被执行人居住的场所内实行动产扣押，除非获得执行法官的特别批准或者通过归属扣押或劳动报酬扣押债权仍未获清偿。所谓归属扣押，是指在持有债务人金钱的第三人手中实施的一种债权扣押，如对银行、储蓄所、公证人处持有的被执行人的款项实施扣押。归属扣押只能针对金钱债权实施，第三人持有的债务人的有形财产不能成为归属扣押的标的。劳动报酬扣押类似我国对工资的执行。法国法规定，享有不动产抵押权或者特别优先权的债权人首先必须申请扣押债务人用于担保的不动产，只有用于担保的不动产不足以清偿债务的情况下，才能对债务人其他不动产申请扣押。

现代执行程序在重视实现申请人权益的同时也注意尊重程序公平和被执行人的合法权益的保障。因此，从保护被执行人合法权益、维护社会经济发展和执行效率的角度出发，应当规定合理的财产查封顺序。我们认为，第一位执行的是现金及其存款，当现金和存款不足以清偿债务时，执行第二位的财产即被执行人的抵押、质押或被留置的财产，第三位是动产，第四位是不动产，第五位是其他财产权，第六位是对上市公司的股权，对非上市公司的股权，第七位是对有限责任公司的股权和在非法人组织中的投资权益。对第三人的到期债权可以与对上述财产的执行并行。当然上述顺序也并非绝对的，在具体执行过程中也要尊重人权，毕竟执行的目的是为了实现债权人的利益，而非执行本身。例如，某动产对被执行人具有纪念意义，也有其他供执行的不动产或者股权时，不能执行该动产。总的原则就是，在提高执行效率、实现申请执行人债权的同时，尊重并保障被执行人的人权。

6.查封的方法

查封主要有两个目的：第一，控制被查封财产，避免该财产被被执行人擅自处分或者不合理使用该财产造成该财产的贬值甚至毁损灭失。第二，向社会公告查封的事实，避免案外人与被执行人交易而受到损害，保护第三人利益，避免引起新的不必要的纠纷。因此，合理的查封方法对执行程序十分重要。然而我国《民事诉讼法》中关于查封、扣押的方法的规定是缺失的，《适用意见》在财产部分的查封保护方法也是不全面的，适用性较低。《适用意见》第101条规定，人民法院对不动产和特定动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施；必要时，也可以查封或扣押该项财产。《执行规定》对查封的方法做了进一步的明确，要求对动产的查封，应当采取加贴封条的方式。不便加贴封条的，应当张贴公告。对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。该条规定对动产、不动产的查封方法都有了较为明确的规定，但仍然存在问题。根据该规定，只要执行法院做了贴封条、粘贴公告或者办理查封登记其中一项，就可以对抗其他法院的查封。而粘贴的封条和公告很容易因自然原因或人为的原因灭失，后查封的法院难以获得该财产已被查封的信息。这就导致实践中不同法院之间的查封冲突。

我国对特定动产或不动产实行财产登记制度，财产的权属变动都需要进行登记。因此，对特定动产或不动产的查封措施最有效、最简明、方便的就是在登记机关进行查封。因此，《查封规定》要求，查封已登记的不动产、其他财产权、特定动产，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。查封不动产的，还必须张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。由于查封都到登记机关进行，避免了产生查封冲突的可能。查封尚未进行权属登记的建筑物和车辆时，司法解释有特别规定：对尚未进行权属登记的建筑物进行查封时，应当通知其管理人或该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告；扣押尚未进行权属登记的机动车辆时，人民法院应当在扣押清单上记载该机动车辆的发动机编号。

7.查封物的保管

查封物保管不当出现毁损灭失会导致无法实现申请人权利。所以，查封物的妥善保管十分重要。查封物的保管从保管人来分，主要有法院保管、委托保管人保管、交债权人保管、债务人保管等四种方式。根据我国现行法律的规定，首选是法院保管。若法院不适宜保管的，例如保管技术性较强的，可以指定被执行人保管。若被执行人保管不适宜的，可以委托第三人或者申请执行人保管。根据以上阐述，我国的保管人是有顺序规定的，第一是法院，第二是被执行人，第三是申请人或者第三人。

（五）查封的效力

1.查封效力的主观范围

查封效力的主观范围即查封约束哪些人。查封是国家司法权的体现，其目的是保全查封标的物，所以查封约束所有人。

2.查封效力的客观范围

即查封的效力及于哪些标的物。对此理论上存有争议，也有不同的立法例。部分学者认为，查封及于查封物及其从物、孳息。^[17]有观点认为查封及于查封物及其从物和天然孳息。两者争议的焦点在于是否及于法定孳息。^[18]最高人民法院的司法解释采取了后一种观点。《查封规定》第22条规定，查封、扣押的效力及于查封物的从物和天然孳息。这样规定是基于法定孳息往往涉及第三人，如果单纯查封标的物本身，不能当然地约束到第三人。比如，查封一台机器设备，并不当然及于被执行人出租该设备所应取得的租金。因为租金如何交、交多少、交给谁等问题涉及另一个法律关系，若查封效力及于法定孳息将使执行程序复杂化，降低执行的效率。日本、我国台湾地区强制执行立法采取了类似的立法例。根据房随地走、地随房走的原则，查封土地使用权的，该查封及于该土地上的建筑物；查封地上建筑物的，该查封及于地上建筑物所附着的土地。如果地上建筑物与土地使用权分别属于不同权利人的，查封的效力不及于案外人。查封的客观范围还及于查封标的物在毁损、灭失情况下的替代物和赔偿款，即物上代位性。如被执行人的汽车被他人损坏，查封的效力当然还及于他人赔偿的汽车或者为此支付给被执行人的赔偿款。对此也有反对观点，认为查封标的物消灭后，查封效力已无所依附当然应当失去其效力，自不能对该物之替代物或赔偿金延续其效力。

我国《查封规定》的态度是模棱两可的，一方面认为查封的效力及于替代物和赔偿款，另一方面又规定应当及时作出新的查封替代物和赔偿款的裁定。据最高人民法院参与起草工作的赵晋山法官、王飞鸿法官的解释，查封的效力是当然及于替代物，要求及时作出新裁定的规定只是一种指导性的规定，主要是为了防止未作裁定而被其他法院查封后产生纠纷。但作为一种指导性规定放在该条文中，且从行文看该规定为强制性规范而非任意性规范，作出裁定是查封及于替代物的要件。查封法院未作出新的裁定而该替代物或赔偿款又被其他法院查封，或者在作出裁定之前被其他法院查封的情况下，两个法院可能产生争议。该规定为实践中的争端埋下了伏笔。我们认为，基于民法上物上代位性的原理，查封的效力当然及于查封标的物的替代物、赔偿款。

3.查封效力的内涵

查封是公权力对查封标的物的强制处分，其法律效力如下：

第一，权利人未发生变化，查封标的物的权利人仍是被执行人。查封的目的是保全标的物的价值，防止被执行人不当利用或者转移、毁损标的物。但该行为并不改变查封标的物的原权利人，在人民法院将查封标的物变卖、拍卖或以物抵债之前，该标的物的原权利不发生变动。第二，任何人不得擅自处分查封标的物，即该查封的标的物不能自由流通。查封的目的在于保全财产，故任何人未经法院允许，都不得擅自处分（包括对标的物物理上的处分和权利上的处分）查封标的物。违反者，视情节人民法院有权采取强制措施；构成犯罪的，将按照《刑法》第314条的规定追究隐藏、转移、变卖、毁损查封、扣押、冻结财产罪。第三，查封效力的相对性。查封后被执行人能否对查封物进行处分（主要指权利处分），理论上存在绝对无效说和相对无效说两种观点。绝对无效说认为，查封是公法上行为，查封后被执行人对查封物即无处分权，为此，其对查封物的处分绝对无效，即使申请执行人撤回执行申请或法院解除查封也不能使其行为变为有效。相对无效说认为，查封仅使被执行人在查封目的的范围内丧失对查封物的处分权，故被执行人对查封物的处分，仅对于执行申请人不发生效力，在被执行人与第三人之间，仍然有效。查封解除后，处分变为完全有效。

我国过去采绝对无效说，只要查封了标的物，除非人民法院允许，严格禁止被执行人处分，处分行为绝对无效，还可视处分行为的情节给予相应制裁。为充分发挥物的效用，促进经济流转，《查封规定》采纳了相对无效说。该解释第26条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的转移、设定权利负担或其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”也就是说，被执行人所作的转移、设定权益负担如抵押等行为并不必然无效，只是不具有对抗申请人实现其权利的效力。应当说，这样规定具有积极意义，但该规定还涉及与其他法律协调、统一的问题。如《担保法》就规定，查封的财产不得设定抵押，结合这一条规定，上述规定就没有实际意义。又如《民事诉讼法》及《刑法》规定转移、变卖查封财产应当视情节轻重采取民事强制措施或追究刑事责任。上述规定所允许行为的合法性就值得质疑。

（六）查封的解除

查封的解除又称查封的撤销，即解除对查封标的物的控制措施。我国《民事诉讼法》对此没有规定，但《执行规定》及《查封规定》对此进行了完善，总的来说解除查封有下列事由：

第一，据以执行的执行依据被撤销的；第二，申请执行人撤回执行申请或者放弃债权的；第三，被执行人在人民法院指定的期间内履行义务的；第四，查封标的物的权利人是案外人；第五，被执行人提供可供执行的其他财产的；第六，被执行人提供担保且申请执行人同意解除查封的；第七，查封标的物部分变价所得已经清偿被执行人债务的；第八，查封标的物因拍卖、变卖或以物抵债经人民法院裁定给被执行人之外的人的；第九，查封标的物流拍或者变卖不成，申请人和其他执行债权人又不同意以物抵债的。