中国国际私法统一化进程及问题

上面我们总结了我国国际私法制度的发展成就，但是这并不是说它已到了臻于至善的程度，并且能充分适应当前进一步改革开放的需要了。应该承认，我国国际私法还面临着亟待进一步完善的艰巨任务。我国国际私法理论研究更任重而道远。

这首先是因为中国国际私法的立法，在十几年中，基本上是根据立法或司法部门感到什么是最急需或者认为什么已具备条件，按块块模式进行的。比如虽早在1982年的《民事诉讼法》（试行）中，便已有了关于国际民事诉讼程序制度的比较系统的规定，但是直到1986年才在《民法通则》中设立了很简短一章，就涉外民事关系的法律适用规定了9个条文。尽管这9个条文，终于结束了新中国无系统的法律适用成文法规定的历史，其开创性的意义远远大于所包含的条文内容的价值，但到底过于简单甚至粗糙，因而迫于形势的需要，到1988年，最高人民法院又在其《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中，补充了18个条文。这样做的结果是，归纳起来看，我国国际私法的体系虽大体确立了下来，但整体性较差，块块之间发展也很不平衡，程序制度比较完备（即使是就1991年新颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第四编和其他有关条款以及1995年9月1日施行的《中华人民共和国仲裁法》与其他有关规定来看，也只能说是“比较完备”），而法律适用法方面尚有不少缺漏。

纵观当代各国国际私法的立法模式，大体上可区分为两种：一种是纯粹的涉外民事关系的法律适用法或冲突法，如1978年奥地利联邦国际私法法规为其代表；另一种是融国际民事案件管辖权制度、涉外民事关系法律适用制度和外国判决的承认和执行制度于一系统的国际私法立法之中。这种制度虽为英美所首倡，但真正见之于成文法的，乃欧洲若干国家的新近颁布的国际私法（其中最具代表性的为1987年瑞士联邦国际私法法规）。这种立法模式，当是更先进，更符合司法工作的需要的。而且国外采用这两种不同模式的立法，均分别设有总则和分则，内容相当完备。早在1986年，我国便有主张采用第二种模式处理国际私法的立法问题^[35]，但未能被接受。这虽与当时的客观条件有关，更重要的还是主观上当时还没有能认识到健全的国际私法制度，是必须包括这三个方面的内容的。为了应付实际工作的需要和弥补立法上的不足和缺漏，只得运用大量的司法解释来代替立法，而司法解释也往往因就事论事，不免有与立法不相一致的地方。这方面最显著的可以有关国际惯例适用方面的立法规定和司法解释之间的矛盾为例来加以论证。

《中华人民共和国民法通则》曾在涉外民事关系的法律适用一章中规定，对于涉外民事关系的法律适用，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”；《中华人民共和国涉外经济合同法》关于涉外经济合同的法律适用也规定，“中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例”，从而表明我国国际私法有国际惯例这个渊源。由于国际私法趋同化倾向的加强，冲突法和程序法中国际公约的增加，新近的许多国家在法律适用问题上规定适用国际条约的虽越来越多，而规定适用国际惯例的则仅有我国的上述两个立法以及后来颁布的《中华人民共和国海商法》第268条、《中华人民共和国票据法》第96条和《中华人民共和国民用航空法》第184条而已，而对其中的“国际惯例”这一规定应如何解释，似乎还难作出明确、具体、统一的回答。(www.xing528.com)

首先，如果严格地从法律条文的上下文来看，都应该理解为仅指法律适用法即冲突法上的国际惯例。因为这些条文都是在各该立法中就法律适用问题的解决规定的。但是，在这一领域，尽管随着国际经济民事生活的发展，各国国内立法和若干国际条约常有一些共同采用的冲突规则，多数学者都不承认在法律适用上有某种国际私法关系必须适用某国法律的国际惯例，充其量只能说有了一些国际上比较普遍的实践或习惯做法。

其次，更令人困惑的是尽管《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中，未就《民法通则》所指的国际惯例作出解释，但在《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中，则是明确指出，有关的涉外经济合同在应适用中国法律时，如果中国法律没有相应的规定，才可以适用国际惯例。这一解释则明确地认为上述立法中所称的国际惯例，只是实体法方面的惯例，并不是指法律适用法或冲突法方面的惯例。当然如果这样理解，这种实体法方面的国际惯例是存在的。但从民法通则和涉外经济合同法的前述条文的上下文及字面上的含义来看，无疑是与这种解释不相一致的。而在海商法、票据法和民用航空器法中也未对“国际惯例”进行明确的界定，更不见与其有关的司法解释。因此，在我国这些法律中所规定的“国际惯例”，到底是指实体法方面的惯例，还是指法律适用法或冲突法方面的惯例，亦或二者兼有，在我国未有明确、具体、统一的规定，适用起来常常出现互相矛盾、冲突或含混不清、模棱两可等现象，甚至适用时不知所措。

这里还有必要指出，国内若干年来，从上到下，常见有对我国十分广泛的各种涉外经济和民事关系适用国际惯例的许诺，但对何为国际惯例、在所涉及的具体领域是否存在国际惯例，以及即令存在国际惯例，其适用条件如何等问题，却未加研究，以至于在涉外民事判决中亦有在诉讼程序问题上以所谓国际惯例为根据的。这显然表明我国国际私法立法模式亟待进一步加以完善，以避免整体性差所带来的立法和司法解释脱节、司法实践和立法及司法解释脱节的现象发生。关于国际惯例的适用问题，本书在第三章中将进一步加以讨论。