中国与国际私法的统一化进程

自从实行对外开放政策以来，我国的国际私法学界对涉外合同，尤其是对涉外经济合同的法律适用问题，已进行过许多卓有成效的深入研究和探讨，我国的立法和司法实践在这方面也有了长足的发展。继1985年《涉外经济合同法》的第5条专就涉外经济合同的法律适用和1986年《民法通则》第145条就一般合同的法律适用作了原则性规定之后，1987年《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称“解答”）对《涉外经济合同法》第5条的适用作了系统的解答。1993年7月1日施行的《海商法》第269条明确规定了合同法律适用的“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。这些法律条文及有关的司法解释，在一定程度上，可以说相当充分地反映了我国国际私法学界和司法机关及仲裁机构近些年来理论研究和实践所取得的最新成就，反映了当前国际社会关于合同法律适用的最进步的理论和实践。

必须承认，新中国成立后的一个相当长的时期内，我国的社会主义法学几乎完全是在移植前苏联法学的基础上建立起来的，各种法律制度也深受当时前苏联立法和司法实践的影响。在国际私法和国际私法学这一领域，更不例外。许多学校的法律系、科的国际私法课程在完全停开或名存实亡几年之后，才又以前苏联国际私法学家隆茨于1949年出版的《国际私法》的中译本为教材，逐渐恢复。同时，加上我国当时正处于被帝国主义封锁禁运的环境之中（之后，又由于我们采取了闭关锁国的政策），在涉外合同法律适用的理论方面，便不可避免地受到前苏联国际私法观点的严重影响。

前苏联学者隆茨当时一方面断然认为，“在目前的资本主义情况下，‘意思自治’的原则被利用为独占资本意思统治的一种形式”，“意思自治”原则是“被资产阶级法院利用为帝国主义时代资产阶级”服务的许多弹性条款之一；“英国冲突法广泛的意思自治是被英国统治阶级想把英国普通法强加于全世界的企图所引起的”，因而，对早已在国际合同关系中被普遍适用的意思自治原则，完全持批判的态度。尽管他在该书中也声称，“我们无条件地承认，就对外贸易团体所签订的对外贸易契约而言，在选择法律与裁判权上是有‘意思自治’的”，但当时前苏联法学界与司法部门实际上对外国法的适用是尽可能加以排斥或限制的。而排斥和限制的方法或手段，一是强调不得违反前苏联的法律，二是强调适用前苏联与合同行为地国家所签订的协定，三是广泛地接受向前苏联法的反致。在这种观点的影响下，直到80年代初，我国一些有影响的国际私法著作，仍然坚持“对于在我国发生的、标的在我国的、同时在我国履行的任何一项一般涉外债的关系应一般依据我国有关的实体法规处理”（有条约规定的除外），甚至认为“外国人之间在我国境内发生借贷关系”，也应按照我国的法律规定承担义务和享有权利，“对于那些已经在外国发生的，或履行的，或标的在外国的一般涉外债的关系，如需在我国法院处理”，也“应基本上根据我国法律办理”^[26]。

但是现在，终究因国家已把对外开放定为一项基本国策，我国对外经济贸易事业迅速发展起来，这种涉外合同法律适用上的严格的属地主义和本地法主义，在对外交往中已成为严重的法律障碍。因而，在实践中，早已在不断突破前苏联早期学说及制度给我们造成的影响。与此同时，在国际私法学的理论研究方面，国外有关合同法律适用的新学说和新立法也陆续不断地介绍到国内。对涉外合同的法律适用问题，结合国际上最新的理论和实践进行较为深入和系统的探讨，中国人民大学由刘丁教授主编的内部出版的教材《国际私法》，可以说是最早的重要文献之一。接着，由教育部和司法部组织的法学教材编辑部主持编写并于1983年出版的、由韩德培教授主编的统编教材《国际私法》则在更广泛的范围上，讨论了目前有关合同法律适用的各种主要的学说和立法。这些研究都主张根据当前国际上通行的实践，接受“意思自治”和“最密切联系”等原则来解决涉外合同法律适用问题。近年来，这方面的理论研究中涉及的问题则更为广泛和深入了。

在这一基础上，《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》，尽管还不能说没有个别值得进一步商榷的观点，但是，应该肯定，这一解答所采取的许多制度，是完全符合当前国际私法发展的新趋势的，因而也是十分有利于进一步促进我国国际民商事交往的。这一解答的有关条文，已在本书第一章中作了介绍，这里只着重阐述它们主要特点：

首先，由于《涉外经济合同法》在合同缔结人能力、合同形式以及合同的成立和效力三个问题上是采取分割方法定准据法的，解答仍然坚持了这一立场。如它明确指出，《涉外经济合同法》第5条所称的“合同争议”，虽“应作广义理解”，但也只限于就“合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议”。因此，允许当事人协议选择的法律，也只限于解决这些问题的法律，而不包括缔约人能力及合同形式应适用的法律。这在解答的第3项关于无效涉外经济合同的确认的规定中，已表述得十分明确。其内容为：

“涉外经济合同有下列情形之一的，应当确认无效：

（1）订立合同的当事人不具备合法主体资格的；

（2）订立合同的我国当事人未经国家主管机关批准授予对外经营权的；

（3）订立合同的我国当事人超越其经营范围经营的；

（4）没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同未经被代理人追认的；但被代理人在知道上述情况后未及时作否认表示的除外；

（5）订立合同未用书面形式的；

（6）我国法律和行政法规规定应当由国家主管机关批准成立的合同未经批准的，或者其重大变更或权利义务的转让未经原批准机关批准的。”

以上规定，应理解为我国处理涉外合同当事人缔约能力和合同形式及签订程序的强制性规定。不过，其中有关能力和资格方面的规定，有的似应仅适用于我方当事人（如“订立合同的我国当事人未经国家主管机关批准授予对外经营权的”以及“订立合同的我国当事人超越其经营范围的”两款规定），其准据法当然是中国法律；有的则是适用于中外双方当事人的（如“订立合同的当事人不具备合法主体资格的”以及有关在没有代理权或超越代理权等情况下以代理人名义订立的合同未被追认的两款规定），但判定外方当事人的能力及主体资格，其准据法是否也应是我国法律，则并未明确。至于涉外合同的形式及订立程序的规定，则该解答基本上重申了《涉外经济合同法》第7条的内容。

但是对于合同的成立及成立的时间、合同的解释与履行、违约的责任及合同的变更或终止等问题，是否也允许分割，也尚待明确。

解答的第二个显著特点是，除极少数几种由法律规定只允许适用我国法律的合同之外，采用了不加任何场所限制的意思自治原则。但因在实际生活中，仍可能发生当事人未选择法律，或不能就法律选择达到一致协议，或原有选择无效等各种情况，对此，解答根据《民法通则》和《涉外经济合同法》的有关规定，明确提出在当事人未作法律选择的情况下，应适用主要根据特征履行学说所确定的与合同有最密切联系的国家的法律。对判定哪一法律与合同存在最密切的联系的问题，解答既拒绝采取完全交由法院自由裁量的做法，也不采取只允许法院适用立法上特别明文规定应视为最密切联系的法律的做法，而是允许法院在适用该解决特别明文规定应视为有最密切联系的法律的时候，如果发现“合同明显地与另一个国家或地区的法律具有更密切联系”，便应该放弃上述规定，改为把该另一国家或地区的法律作为处理合同争议的准据法。这种方式，可以说不仅比许多欧洲国家新规定的合同法律适用制度先进，如前南斯拉夫仅规定了各种合同于当事人无协议选择时应适用的法律；奥地利只允许法院把立法所规定的法律视为唯一与合同有最密切联系的法律；瑞士冲突法也仅规定只有特征履行方惯常居所地法，或特定商业或特定职业活动过程中订立合同的当事人的营业地法是与合同有最密切联系的法律，都不允许法院在具体案件中，在发现显然不符合规定的情况时作变通的处理。也比美国第二个《冲突法重述》在这个问题上的观点先进。该重述虽然对当事人未选择法律时也主张依最重要联系来解决应适用的法律，但判定最重要联系的根据，既包括七方面的考虑因素，还包括五种固定的场所因素，即合同缔结地、履行地、标的物所在地、当事人的国籍或住所以及公司所在地等，都比较空泛而又复杂，很不便于法院的执行^[27]。

但是，正如前面已讲到的，用特征履行作标准来判定与合同有最密切联系的法律，虽是当前很有生命力的一种新观点，但采用这个标准必需首先解决好两个问题：其一是必须确定什么是特征履行，其二是用特征履行人的哪一个场所因素作连结点。从上述解答对13种合同的规定来看，大都是认为承担支付价款或报酬一方的对方当事人的履行为特征履行。这显然是与我们的观点相一致的。我们认为，凡在履行的性质上足可使此种合同区别于其他合同从而使它特定化起来的履行为特征履行^[28]。解答也大都采用特征履行方当事人的营业所或履行地为场所连结因素（当然也有例外，如解答对国际贸易合同，就认为在特定情况下，应将买方营业所所在地法，视为与之有最密切联系的法律；对技术转让合同，也主张应认为受让人营业所所在地法与之有最密切联系）。这种做法，基本上是与当前国际上普遍实践相一致的，因此，实施起来，当不难作出认定，且能容易为外方当事人所接受。

解答的第三个显著特点，便是它只承认明示选择的效力，但选择的时间可以一直延长到案件开庭审理之前。只允许作明示选择，会大大减少法院审理涉外合同争议案件在确定应适用法律时的不必要的麻烦，因为认定当事人之间是否存在默示的法律选择的协议，往往是一件十分困难的事情，一定要把这一任务加于法院，既难免不在当事人之间引起各种无休止的争议，也难免不使法官陷入主观臆断。而把选择法律的时间一直延长到开庭审理之前，则是有利于当事人就此达成明示的协议的。因而尽管在协议选择的方式上限制较严，但由于放宽了协议选择的时间限制，上述要求就不见得不合理了。

解答的第四个特点是，它与许多国家的观点一样，在合同的法律适用问题上，拒绝接受反致。因为它指出，当事人协议选择的，或法院依最密切联系原则确定应适用的外国法，是不包括外国的冲突法的。这就完全摆脱了前苏联法学观点在这个问题上对我国国际私法学的消极影响。

解答当然还有其他一些重要规定。总的来看，它在当前国际上，是十分具有特色的。它的发布，不但大大丰富了《民法通则》和《涉外经济合同法》所确立的有关制度的内容，证明了我们在前面分析涉外合同法律适用制度的历史发展后所得出的结论，并在相当大的程度上，丰富了当代国际上国际私法的理论与实践，而且也是现代国际社会合同法的统一化进程不可或缺的组成部分，我国涉外经济合同法律适用的许多新成就也正在向“国际统一合同法”靠拢。而就我国涉外经济合同法律适用制度的发展及其与现代国际社会合同法的统一化进程的接轨在政治与经济方面的意义来看，无疑有利于维护我国民商事方面的立法主权，有利于减少我国对外民商事交往中的法律障碍的，有利于维护和促进国际民商事新秩序的建立与发展。

【注释】

[1]《国际比较法百科全书·国际私法卷》（第3卷），英文版，第24章，“合同”。

[2][英]莫里斯著：《冲突法》，1980年英文版第2版，第211～212页。

[3]参见[英]莫里斯著：《法律冲突法》，1984年英文版第3版，第280、281页。

[4]转引自《国际比较法百科全书·国际私法卷》（第3卷），英文版，第24章，“合同”。(www.xing528.com)

[5]转引自《国际比较法百科全书·国际私法卷》（第3卷），英文版，第24章，“合同”。

[6]后来英国学者莫里斯又主张模仿“合同自体法”，对侵权行为，也适用“侵权行为特有法”。但直到现在，对“侵权行为特有法”这一概念，拥护者并不多见。

[7]该法认为，对何为特征履行，应作如下理解：（1）在让与合同中，让与人的履行；（2）在有关物或权利的使用合同中，给与使用一方的履行；（3）在委任、承揽或其他提供劳务的合同中，提供劳务一方的履行；（4）在保管合同中，保管方的履行；（5）在保证和担保合同中，保证和担保方的履行。

[8]参见[美]P.M.诺斯主编：《合同冲突——欧洲共同体关于合同债法律适用公约比较研究》，1982年英文版，第374～375页。

[9]参见李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第127～128页，以及本书第八章第二节“中国国际私法的理论研究”一目的有关内容。

[10]参见李双元主编：《国际私法》（全国高等教育自学考试教材），北京大学出版社1991年版，第136页。

[11]该法英文翻译载德国《国际私法和诉讼法实践》1989年第6期，第407～409页。

[12]See Siehr，“Der internationale Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts”，in：RabelsZ 52（1988），s.595ff.

[13]参见徐国建著：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版。

[14]参见徐国建：《现代商人法论》，载《中国社会科学》1993年第3期。

[15]See Ulrich Magnus，J.von Staudingers Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch mil Einfuchrungsgesetz und Nebengesetzen-Wiener UN-Kaufrecht（CISG），de Gruyter 1994，s.5.

[16]关于国际合同冲突法的体系参见Reithmann＆Martiny，Internationales Vertragsrecht，1988年第4版，科隆，1988年；王军和陈洪武著：《国际商事合同的法律适用》，中国对外经济贸易出版社1991年版。

[17]参见Magnus：第108页引书，第100页。

[18]See Kropholler，Internationales Einheitsrecht，p.241；Magnus，Waehrungsfragen im Einheitlichen Kaufrecht-Zugleich ein Beitrag zu seiner Lueckenfuellung und Auslegung，RabelsZ 45（1981）.

[19]关于国际统一私法公约中的保留问题，请参见徐国建：《国际统一私法公约的保留》，载《中国社会科学》1995年第3期。

[20]See Reinhart，UN-Kaufrecht：Kommcntar zum Uebercinkommen der Vereinten Nationen vom 11.April 1980 ueber Vertraege ueber den internationalen Warenkauf（1991），对公约第7条评述（标号5）。

[21]See Enderlein/Maskow/Strobach，Intemationales Kaufrecht：Kaufrechtskonvention，Verjachrungskonvention，Vertrctungskonvention，Rechtsanwendungskonvention（1991），对1980年联合国公约第7条的评述；关于国际统一私法中的一般法律原则，参见徐国建：《国际统一私法法源研究》，载《比较法研究》1993年第4期。

[22]关于国际统一私法的此种解释方法，参见Kropholler，Internationales Einheitsreeht，第264页以下；关于学者们对运用此种方法解释《联合国国际货物销售合同公约》的论述，See von Caemmerer/Schlechtriem，Kommentar zurn Einheitlichen UN-Kaufrecht（1990），Art.7，Enderlein，Uniform Law and Its Application by Judges and Arbitrators，in：International Uniform Law in Practice，p.331；Magnus，Waehrungsfragen im Einheitlichen Kaufrecht，Zugleich ein Beitrag zu seiner Lueckenfuellung und Auslegung，in：RabelsZ 53（1989），第123页以下。

[23]关于《联合国国际货物销售合同公约》的历史资料除可参见《联合国国际贸易法委员会年鉴》（UNCITRAL Yearbook）外，尚可参见J.O.Honnold，Documentary History of the Uniform Law for International Sales，Deventer 1989。

[24]参见德国学者Stoll，“Internationalprivatrechtliche Fragen bei der landesrechtlichen Ergaenzung des Einheitlichen Kaufrechts”，in：FS Ferid（1988），第498页以下。

[25]参见引Magnus，第108页所引书，第127页。

[26]参见姚壮、任继圣著：《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981年版。

[27]李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第302页。

[28][美]斯蒂芬·麦克弗里：《论瑞士冲突法草案》，载《美国比较法季刊》1980年第28卷第2期；李双元著：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987年第1版，第349页。