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中企保护知识产权法律体系研究:反假冒贸易协定

时间:2023-07-31 理论教育 版权反馈
【摘要】:在宣布将启动ACTA的谈判时,美国贸易代表苏珊·施瓦布指出,该协定不会包括对《TRIPS协定》的改变,而是确定新的、更高的标准。这些程序的实施应避免对合法贸易造成障碍,并规定防止这些程序被滥用的保障措施。这一规定与《TRIPS协定》第49条关于行政程序的规定是一致的。ACTA关于边境措施的规定,无论在实体方面还是在程序方面,其执法要求均超越了《TRIPS协定》的现行标准。

中企保护知识产权法律体系研究:反假冒贸易协定

在宣布将启动ACTA的谈判时,美国贸易代表苏珊·施瓦布指出,该协定不会包括对《TRIPS协定》的改变,而是确定新的、更高的标准。协定是相关政府的合作行动,其目标是缔约方在自愿的基础上采取更高的知识产权执法标准,而且,该协定不会成为任何国际组织所管理的条约。[16]在关于ACTA的“情况说明书”(Fact Sheet)中,美国贸易代表提出了主要设想:(1)目标:在决心加强知识产权保护的国家间建立执法的共同标准以打击全球范围内的知识产权侵权行为,尤其是假冒和盗版行为。为此,应当增加国际合作,强化有助于有效的知识产权执法的实施框架,改善相关的知识产权执法措施本身。[17](2)具体规定:第一,国际合作,包括共享信息、能力建设、技术援助及海关等执法部门间的合作。第二,执法措施,包括设立正式、非正式的公共及私营部门咨询小组,提高执法人员有效处理知识产权案件的专业知识,采取措施增进消费者了解知识产权保护的重要性和知识产权侵权的有害性。第三,法律制度,包括刑事执法、边境措施、民事执法、光盘盗版、互联网传播和信息技术等方面。[18]

根据2011年4月公开的ACTA确定文本,[19]协定的内容主要包括:

(一)ACTA的目标和范围

ACTA的缔约方认为,知识产权侵权尤其是假冒和盗版侵权以及侵权材料分销服务的激增,已经对合法贸易和世界经济可持续发展造成了日益增长的威胁,导致了权利持有人和合法交易的重大经济损失,在某些情况下,为有组织犯罪提供了收入来源,并对公众造成了威胁;希望通过促进国际合作和更有效的国际执法来遏制知识产权侵权的激增。

ACTA的缔约方期望,在考虑到各成员方法律制度与实践差异的基础上,为实施《TRIPS协定》提供有效和适当的知识产权执法手段;确保知识产权执法的措施与程序本身不会成为合法贸易的障碍;以平衡相关权利持有人、服务提供商与使用者的权利与利益的方式,解决知识产权侵权问题,包括发生在数字环境下的知识产权侵权,尤其是与版权或邻接权相关的侵权;促进服务提供商与权利持有人之间的合作来应对数字环境下的侵权;ACTA能够就国际执法工作和合作与相关国际组织之间建立一种相互支持的关系。[20]

(二)民事执法措施

1.民事执法措施的适用范围

ACTA第2章第2节的注释中规定,缔约方可以将专利和保密信息的保护排除在民事执法措施的范围之外。这一规定具有一定的合理性,例如,对于专利侵权案件,如果要适用诉前禁令的规定,以“被申请人正在实施或即将实施的行为构成专利侵权行为”来适用禁令或者临时措施,就需要认定被申请人的行为是否构成专利侵权行为,但基于专利案件的复杂性,让法官在短时间内根据专利权人的单方申请作出专利侵权的判断,是难以令人信服的。因此在民事执法章节中的禁令、损害赔偿、临时措施、其他救济等规定缔约国可以选择排除对于专利侵权和保密信息保护的适用,留给了缔约国根据国内立法水平和经济情况进行选择的空间。[21]

2.民事执法的一般义务

ACTA第6条规定,各缔约方应该保证其国内法中执法程序的可操作性,以便对任何本协定所涉及的知识产权侵权行为采取有效行动,包括及时地阻止侵权的救济措施和对进一步侵权构成威慑的救济措施。这些程序的实施应避免对合法贸易造成障碍,并规定防止这些程序被滥用的保障措施。为实施本章规定而通过、维持或适用的程序应该公平公正,并为上述程序的所有参加者提供适当的保护。这些程序不应不必要的烦琐、费用高昂,也不应限定不合理的时限或毫无道理的拖延。实施本章规定时,各缔约方应该考虑在侵权的严重程度、第三方的利益及规定的措施、救济和处罚之间保持平衡的必要性。有学者认为,ACTA将这一条款放在一般义务中,要求缔约方在民事执法、刑事执法、边境措施和数字环境下执法过程中都要遵循。这一原则规定是非常值得我国在司法实践中借鉴的。[22]

此外,ACTA第7条第2款规定,在经行政程序审理案件并裁定任何民事救济时,缔约方应规定此类程序应遵守与本节中所规定的原则实质相同的原则。这一规定与《TRIPS协定》第49条关于行政程序的规定是一致的。

3.民事执法措施的具体内容

ACTA第2章第2节规定了禁令、损害赔偿、销毁侵权产品和侵权工具、提供侵权信息、临时措施等内容。

(三)边境措施

知识产权边境保护,是指边境执法机关依据国家法律法规的授权,实施的旨在制止侵犯知识产权的货物进出境的行为。[23]ACTA知识产权执法的法律框架下专门规定了边境措施的章节,从实体到程序对边境执法进行了具体细致的规定。[24]具体而言,《反假冒贸易协议》(ACTA)在第二章第三节“边境措施”(第13条到第22条)规定了对成员国边境保护措施的要求,主要包括:第13条规定了边境措施适用的范围;第14条规定了对小件运输和个人行李的适用;第15条规定了权利人提供信息;第16条规定了海关中止放行的措施和权利人可提出申请,第17条到第20条规定了权利人提供证据,决定货物是否侵权,保证金和担保,侵权货物的处理,救济措施等程序性内容;第22条规定了对侵权信息的披露。[25]

就实体性的边境措施而言,主要包括与边境措施有关的执法主体和权利主体、边境措施适用的客体范围、实施边境措施的保护环节等规定。就程序性的边境措施而言,主要包括权利人的申请程序、担保与反担保、边境措施下的救济方式、被控侵权人的信息披露等规定。

ACTA关于边境措施的规定,无论在实体方面还是在程序方面,其执法要求均超越了《TRIPS协定》的现行标准。[26]

(四)刑事执法措施

ACTA第2章第4节(第23条到第26条)规定了对成员国刑事执法措施的要求,主要包括:第23条规定了刑事执法措施适用的刑事违法行为,第24条规定了对处罚措施的要求,第25条规定了对侵权物品的扣押、没收、销毁,第26条规定了依职权的刑事执法。(www.xing528.com)

ACTA第23条至第26条规定的“刑事执法”,从结构上看是对TRIPs第61条规定的各个内容的延伸和细化,但在总体上超越了TRIPs规定的刑事保护水平。[27]

(五)数字环境下的知识产权执法

ACTA第2章第5节(第27条)规定了对成员国数字环境下的知识产权执法措施的要求。

绝大多数有关知识产权执法的传统法律制度都可以运用于数字环境下的知识产权执法,比如禁令制度、损害赔偿制度、临时措施制度、刑事执法制度等,而并不需要另搞一套。因此,ACTA第27条第1款和第2款明确要求各缔约方都要允许将ACTA中有关民事执法以及刑事执法的执法程序用来有效地打击数字环境下的知识产权侵权行为,特别是数字网络环境中的版权和邻接权侵权行为,包括适用于为侵权目的以广泛发行的方式进行非法使用的行为。[28]

此外,在制定执行程序和处理侵权的过程中要坚持一些基本原则,即:“这些程序在执行时应该以避免对包括电子商务在内的合法活动设置障碍的方式实施,并且,应与各缔约国的法律相一致,坚持言论自由,程序公平和隐私权等基本原则。”“缔约方应该致力于促进工商业界的共同努力以有效地处理商标、版权或者相关权利侵权,同时维护合法的竞争和保持与各缔约国法律的一致性,坚持言论自由,程序公平和隐私权等基本原则。”“隐私权”原则在《TRIPS协定》中是没有出现的,这是数字环境下平衡权利主体之间利益所必须考虑的重要因素,ACTA对这点进行原则性规定是一种可喜的进步和发展,但具体执行中如何有效贯彻这一原则值得探讨和关注。[29]

第27条第4款规定了服务提供商披露用户信息的责任、第5款和第6款规定了缔约方在技术保护措施方面的义务、第7款规定了缔约方在电子权利管理信息方面的义务、第8款规定了缔约方在技术保护措施和电子权利管理信息方面可以采取或保留的适当的限制或例外

(六)执法实践

自谈判开始,ACTA缔约方就希望通过ACTA促进各缔约方国内的知识产权执法和国际合作。ACTA第3章(第28条至第32条)规定了对缔约方在执法实践方面的要求。

ACTA第28条第2款规定,各缔约方应促进与知识产权侵权有关的统计数据和其他相关信息的收集和分析,并促进防止和打击侵权的最佳实践(方案方面)信息的收集。第3款规定,在适当的情况下,各缔约方应促进各知识产权执法主管机关之间的内部合作和联合执法。

上述规定在操作层面可能很难有效落实。改善政府的执法能力,需要耗费大量的行政资源。缔约方落实上述规定的程度,更多地取决于国内政治,而不是外部压力。如果缔约方提交的统计数据不准确或存在瑕疵,其他缔约方并没有有效方法验证这些数据。同时,数据不准确,也没有明确的法律后果。另外,所谓缔约方加强内部职能部门协作的规定,充其量只是一种呼吁性的精神条款。[30]

(七)执法合作

ACTA第4章(第33条至第35条)规定了对缔约方在国际合作方面的要求。

ACTA缔约方认为,国际合作对于实现有效的知识产权保护非常重要。无论侵权货物的原产地或权利持有人的居住地或国籍,均应促进知识产权执法方面的国际合作。ACTA第33条第2款规定,为了打击知识产权侵权,尤其是假冒商标和盗版,在适当的情况下,各缔约方应加强知识产权执法部门之间的合作。这些合作可以包括本协定所涵括的刑事执法和边境措施方面的执法合作。

ACTA第34条规定,在不影响第29条(边境风险管理)的情况下,各缔约方应尽量相互交换某一缔约方根据第3章规定所收集的信息,包括最佳执法实践的统计数据与信息等。第35条第1款规定,各缔约方应该根据请求和相互同意的条款与条件,尽力在能力建设和技术支持方面提供援助以改善其他缔约方的知识产权执法情况,在适当情况下也包括向条约的准缔约方提供相关援助。

不过,有学者认为,ACTA对于国际合作的强调,也停留在口号层面,并没有确立实质性的合作机制。比如,它就没有提及在知识产权领域进行司法协助的可能性。可以想象,没有有效的执行机制,究竟合作到什么程度,在很大程度上取决于缔约方的意愿。因此,ACTA实际上并没有实现谈判者所夸耀的促进国际合作的目标。不过,加强国际合作毕竟是非常复杂的任务,不可能一下子完成。ACTA的谈判者需要向各自的政府或公众有一个交代,即便是国际合作上的“精神条款”也算是一项成就。我们或许不能低估这些口号式的“精神条款”的力量。它们可能为将来缔约方的进一步协商奠定基础或指明方向。不排除将来,ACTA缔约方进一步落实这些条款的可能性。[31]

(八)机构安排和其他条款

ACTA第5章(第36条至第38条)规定了反假冒贸易委员会的设立及其职责,以及缔约方之间解决争端的磋商机制。ACTA第6章(第39条至第45条)规定了ACTA的生效、修订、加入以及退出等事项。

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