按照马克斯·韦伯（Max Weber）的法律类型学观点，法律有形式理性和实质理性之分。其中，形式理性是法理型统治的基础，要求运用抽象的逻辑分析和解释方法，建立一套高度系统化的成文法体系。[114]形式理性的价值在于提供法律的确定性和可预测性，使人们可以合理预期并规划自己的行为。相对于国内法而言，国际法的形式理性要逊色得多，[115]但这并不意味着形式理性的要求对于国际法毫无意义。相反，将形式理性作为决定国际法适用方式的标准之一，已经成为学者的共识。[116]
就GATT/WTO而言，经过半个多世纪的演进和发展，当今的多边贸易体制在法律渊源方面可谓蔚为大观，其中包括了大约30项多边协定和大量的谅解、加入议定书和工作组报告、部长决定和宣言，以及3万多页的货物贸易关税减让表和服务贸易具体承诺表。同时，WTO争端解决机构通过专家组报告或上级机构结论形成了400余件裁决，[117]这些数量可观的裁决正在形成WTO的司法法理，且在一定程度上正在成为WTO事实上的判例。对于这个庞大的条约群，WTO还通过上位法优于下位法、特殊法优于一般法的原则，[118]明确了其内在的等级结构，从而为条约的正确适用提供便利。尽管在WTO法与其他外部国际法规则的关系问题上仍存在争论，但鉴于WTO专家组和上诉机构在实践中的审慎态度并根据WTO规则对其进行评估，《WTO协定》的“自给自足”（self-contained）性还是得到了普遍认可。[119]一个鲜明的例子是，GATT1994第20条（一般例外）因涉及公共道德、人类、动物或植物的生命或健康、自然资源保护等诸多非贸易价值，因而被认为是WTO法与非WTO法相交汇的典型条款之一。但在实践中，WTO争端解决机构普遍采用两层次分析法，对引用一般例外作为抗辩理由的审查极其严格，在迄今为止的18个案件中，仅有2个案件援引成功。[120]
相较而言，双边投资条约的形式理性明显处于下风。自20世纪50年代以来，各国缔结的双边投资条约内容普遍比较简单，通常只有10～15个条款，此类双边投资条约显然难以对跨国投资所涉法律问题做出全面规定，更遑论细致的规定。20世纪90年代以来，面对日益复杂的国际投资形势，以美国、加拿大为代表的少数发达国家开始着力丰富双边投资条约的实体规范，如细化间接征收的认定标准、澄清公正与公平待遇标准与习惯国际法的关系，[121]并纳入了投资与环境、劳工、健康与安全等非传统投资规则。[122]
尽管如此，国际社会试图通过双边投资条约替代并补充习惯国际法规则的努力进展有限，[123]双边投资条约简而疏的总体特征并未在多大程度上得以改善。相对于WTO中日益细化的贸易规则（rule），双边投资条约中占主要地位的仍然是从习惯国际法演化而来的屈指可数的原则（principle）或标准（standard）。[124]
以国民待遇为例，双边投资条约通常规定，缔约方有义务在“类似情形”下授予外国投资者不低于本国人的待遇。尽管这一措施与GATT1994第3条第4款极为相似，但其简洁、精炼的结构使其未能像前者那样为双边投资条约的非歧视这一终极目的提供任何指引，这也表明投资条约保护体制仍处于初级阶段的总体特征。[125]这一现象也体现在学术研究中——相较于对WTO领域类似情况研究的汗牛充栋，对双边投资条约中这一问题的分析普遍欠缺：在一本研究投资条约实体规则的权威著作中，国民待遇条款所占的篇幅仅为3页。[126](www.xing528.com)
再如，虽然双边投资条约中普遍规定了公平与公正待遇条款，但其具体含义却始终含糊不清，解释多样。[127]从现有文本看，关于公平与公正待遇的规定主要有三种类型：（1）不附加任何条件的公平与公正待遇。例如，1995年西班牙—墨西哥双边投资条约第4条第1款规定：“缔约任何一方投资者在缔约另一方境内所作的投资应当获得公平与公正待遇，以及给予任何第三方投资者投资的待遇。”（2）将公平与公正待遇限定在国际法范围内。例如，NAFTA第1105条第1款规定：“每一缔约方应给予另一缔约方投资者的投资依据国际法的待遇，包括公平与公正待遇和充分的保护和安全。”（3）进一步将其等同于国际最低标准。例如，2004年美国双边投资条约范本第5条（最低待遇标准）规定，“公平与公正待遇”和“充分的保护与安全”这两个概念并不要求给予国际最低待遇标准之外的或额外的待遇，也不创设额外的实体权利”。[128]对此，索那拉嘉（M.Sornarajah）教授认为，将公平与公正待遇解释为国际最低待遇标准，会使该待遇显得多余。[129]此外，仲裁庭还通过援引最惠国待遇原则、放低习惯国际法的检验标准等方法，丰富公平与公正待遇的内涵，以至于上述差别明显的文本在实践适用的过程中并无实质差异。[130]就目前仲裁庭认定的公平与公正待遇的要素而言，根据徐崇利教授的归纳，包括了违反正当程序、专断或歧视性行为、损害合法期待、缺乏透明度、未提供稳定而可预见的法律和商务框架、实施强制和侵扰行为、以不当目的使用权力、东道国政府部门越权、未尽适当审慎义务、不当得利、非善意等11项内容。[131]即便如此，诸如正当程序之类的要素仍然属于过于抽象的“标准”，而并非为行为人提供参照的行为“规则”。[132]
双边投资条约形式理性的缺失进一步导致了其在法律适用方面的问题。尽管根据《华盛顿公约》的规定，仲裁庭在裁判时负有充分说理义务，[133]但相对于WTO专家组和上诉机构动辄上百页的裁决书而言，ICSID仲裁庭在说理方面的差距明显。挪威学者欧雷·克里斯蒂安·弗查尔德（Ole Kristian Fauchald）对涉及72个案件的98个裁决进行实证分析，结果表明，有高达34份案件裁决将习惯国际法作为独立的判决依据，涉及管辖权争议、程序争议、实体问题以及国际法次级规则等诸多问题。更重要的是，仲裁庭自身并未对这些所谓“习惯国际法”的地位进行独立审查，而是仅仅因为其他辅助资料宣称其是习惯法就予以适用。此外，仅有35份裁决在其说理中适用了《维也纳条约法公约》第31至33条，[134]而后者被普遍认为构成条约解释的习惯法规则。考虑到双边投资条约实体规范的粗略，条约解释规则却很少被提及，这种现象并不符合常理。难怪著名国际投资法学者托马斯·W.沃德（Thomas W.Wälde）教授指出，现代国际投资法的发展主要来源于案例，而非投资条约。[135]
综上，WTO与双边投资条约发展的不平衡性表现为两个方面：一方面，就现状而言，WTO诸多协定的形式理性远高于双边投资条约，并相应地体现为二者不平衡的另一个方面，即国际投资仲裁庭在实践中的自由裁量度远大于WTO的专家组和上诉机构。鉴于前文所述的国际贸易与投资法制的实质一体化，这种现象值得警惕。尤其是在WTO多边规则谈判停滞不前、双边投资条约双边规则进展迅猛的背景下，双边投资条约缺乏精确界定的文本以及仲裁庭对文本的宽泛解释，不但可能使缔约国承担额外的双边投资条约项下的投资条约义务，还可能进一步侵蚀WTO的多边体制，成为贸易自由化的另一推手。
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