从直观的角度看，国际贸易与投资法制一体化应首先表现为贸易与投资问题能够被同一部法律文本所涵盖，或者成为同一部法律文本的共同调整对象，或者在条约文本方面体现为类似的结构和层次，这就是本书所称的“形式一体化”。
（一）贸投合一的缔约模式
从历史上看，早在19世纪末、20世纪初出现的友好通商航海条约（Treaty of Friendship，Commerce and Navigation）中，投资就与贸易以及运输、海关通关、外汇汇兑等内容相提并论，但鉴于当时投资活动尚不普遍，投资规则只是偶有提及。[34]早期的友好通商航海条约并未对贸易和外国直接投资区别管制，而是为外国人的财产提供一体保护。[35]事实上，那时的国际货物贸易通常是由富有冒险精神的私人完成的，他们有的甚至常年居住在国外并在当地设立商埠，专门从事跨国贸易。[36]那些保护贸易、投资和人权的现代国际法律原则在很大程度上都源于对外国人的保护，而所谓的习惯国际法——尽管其具体内涵颇受质疑——正是对这一保护标准的表达。[37]此外，早期的友好航海通商条约的相关规定也体现了不区分保护对象的做法。例如，1962年《美国—卢森堡友好航海通商条约》第1条规定：“每一缔约方均应始终为缔约另一方的国民和公司的人身、财产、企业、权利和利益提供公平的待遇和有效地保护。”
然而，贸易的互惠性质、在当时国际经济交往中的经常性质和更重的分量，使得国家间管理贸易的规则较早地摆脱了习惯国际法的羁绊，其内容不断得到澄清、确认并逐渐演变成众多的双边专题贸易协定。经历了20世纪20年代的保护主义浪潮、30年代的经济大萧条以及40年代第二次世界大战的摧残，自由贸易带动世界和平的思潮日益盛行，[38]并最终催生了GATT1947这一全球第一个多边贸易体制的诞生。就国际投资规则而言，虽也曾被一并纳入《哈瓦那宪章》，但终因《哈瓦那宪章》的流产而无果。[39]此后，面对战后跨国投资浪潮的兴起，双边模式的投资规则也日益流行，并逐渐走上了从投资保证协定到现代双边投资条约的发展道路。[40]
需要说明的是，国际贸易和投资规则的疏离并非始于GATT1947，更主要地应归因于当时国际贸易与国际投资发展状况的不平衡。尽管国际投资流动肇始于19世纪末20世纪初资本主义从自由竞争阶段向垄断阶段进化的时期，但在二战以前，仍以间接投资为主。直到二战结束后，国际直接投资才成为主要的生产方式，并在20世纪80年代迎来新一波浪潮。[41]换言之，传统友好通商航海条约中投资与贸易规则的并列并非经济一体化所致，只是由于经济活动的形式和过程仍相对简单，所涉及的法律关系尚不够复杂而无区分贸易与投资之必要，可容纳在单个双边条约之中。[42]因此，友好通商航海条约并非本书所指称的国际贸易与投资法制一体化的表现形式。然而，它在很大程度上说明了当代WTO和双边投资条约中的待遇标准等条款的共同缘起，并为这些条款的解释提供了一致的起点和框架背景。
20世纪70年代以后，随着经济学界对国际贸易与投资一体化的命题取得日益广泛的共识，相关国家和国际组织开始关注“与贸易有关的投资措施”及其可能引发的贸易扭曲问题。[43]以美国为例，1982年，一向高举贸易自由化大旗的美国率先发难，以加拿大《外国投资审议法》（Foreign Investment Review Act）中的当地含量、当地制造和少量出口要求违反国民待遇和补贴规则为由，将加拿大政府诉至GATT专家组并获得胜诉。此后，在单边层面，美国于1984年先后对《1974年贸易法》进行修改，其中规定，对于别国政府寻求出口的措施且对美国造成不利影响的，美国贸易代表应采取行动；[44]在双边场合，努力避免和禁止施加业绩要求的条款开始出现在其缔结的双边投资条约中；[45]在多边场合，美国竭力推动将“与贸易有关的投资措施”纳入乌拉圭回合谈判议程，并取得了部分胜利。
鉴于对贸易与投资一体化的体认，同时包含贸易与投资规则的区域一体化法律安排逐渐涌现。仍以美国为例，自20世纪80年代中期开始，美国政府的对外经济政策出现了从以往的多边主义和单边主义向区域主义的转向，[46]但其早期签订的自由贸易协议并无详尽的投资规则。在20世纪90年代以前美国仅有的两份自由贸易协议中，1985年美国—以色列自由贸易协议根本没有包含投资的规定，而1988年美国—加拿大自由贸易协议第16章关于投资的规定也相当有限，甚至不包括公平与公正待遇条款和私人投资者诉东道国政府的国际仲裁机制。然而，1994年美国、加拿大和墨西哥三国政府签订的NAFTA纳入了专门的投资章节，并成为此后美国自由贸易协议实践的蓝本。[47]
此外，就全球而言，作为乌拉圭回合一揽子交易的一部分，包括GATS、《TRIMs协定》和《TRIPS协定》等在内的协定标志着GATT体制向“与贸易有关”的投资领域的扩展。鉴于其有限的适用范围和实体规范，这些协议只被视为朝向有关投资的多边管制框架迈出的一小步，[48]但1996年WTO《新加坡部长理事会宣言》关于成立“贸易与投资关系工作组”及其任务的授权，反映了WTO力图将投资议题纳入其制度性安排的趋向。[49]
与此同时，在第二波和第三波区域主义浪潮的带动下，全球自由贸易协议的数量呈爆炸性增长。截至2007年底，各种互惠贸易与投资协定达254项，涉及63个国家，[50]在过去的5年中几乎增长了1倍。截止2015年1月，WTO成员根据GATT第24条、授权条款和GATS第5条向WTO通报的区域贸易协定达604个，其中生效协定达398个。[51]
图1-2 1948—2014年全球区域贸易协议的发展
资料来源：WTO.
2009年12月，欧盟共同商业政策内涵的扩大，再次见证了贸易与投资一体化的力量。根据《里斯本条约》的规定，原本属于欧盟成员国职权范围的外国直接投资方面的职能将转移给欧盟行使。自此，包含国际贸易和国际直接投资在内的共同商业政策应“建立在统一的原则之上”，并“在欧盟对外行动的原则和目标的背景下进行”。[52]这也将有力提高欧盟及其成员国在对外贸易与投资法律框架方面的协调性。也正是在此基础上，欧盟开始朝着“共同商业政策”的目标迈进，并积极与加拿大、新加坡、印度、俄罗斯和中国等第一批国家洽签欧盟投资协定。这无疑也是对当今贸易与投资一体化这一经济现实的最好政策回应。
法律的生长植根于社会发展。笔者认为，与前述友好航海通商条约不同，20世纪80年代以来“贸投合一”缔约方式的卷土重来，真实地反映了当前国际经济发展中贸易与投资的一体化现象。正是由于贸易利益和投资利益的有机联系、纵横交错，使得各国有必要在这些领域达成一个整体协议而不是各自单独进行。这样，从效率角度看，有助于缔约方节约立法成本；从政策层面看，也有助于缔约方综合权衡利益得失，形成缔约的规模效益，便于贸易与投资政策的协调。[53]此外，“贸投合一”的自由贸易协议在调整内容方面的综合涵盖性更能体现国家间贸易与投资关系的紧密互动，易于产生更轰动的社会影响力和公众知晓度，有助于展示缔约国之间全方位的特殊友好政治经济关系和推行自由化的政策倾向，从而能够产生更大的“非传统收益”。[54](www.xing528.com)
（二）日趋类似的文本结构
从规范设计的角度看，双边投资条约与GATT/WTO体制都包括程序规则和实体规则两个部分。总体而言，因贸易和投资两种经济活动存在固有差异，反倾销、反补贴和保障措施等贸易救济措施在双边投资条约中较为罕见。除此之外，双边投资条约与GATT/WTO体制实体规范的相似性较为明显。
表1-1 典型双边投资条约与GATT1994实体规范对照表
说明：本表系作者根据相关范本内容自行制作。其中，图标“√”表示相关约文中包含该条款，反之，则标为“×”。
首先，在私人投资者与贸易商的待遇方面，双边投资条约和GATT/WTO体制都纳入了国民待遇和最惠国待遇等核心相对待遇标准。这两个待遇被认为是非歧视原则的具体表现，即本国人和外国人之间以及外国人相互之间，均应享受平等待遇。
其次，双边投资条约中的某些特殊条款包含的核心要素与GATT/WTO体制出现重合。以征收为例，该条款则是源于早期友好航海通商条约中有关充公、扣押、禁运等规定，保证投资者在遭遇上述行为时获得补偿。自20世纪80年代以来，征收问题并未随着国际投资自由化进程的“高歌猛进”而退出历史舞台，传统上较少被关注的间接征收问题日益成为东道国、外国投资者乃至资本输出国共同面临的重要风险。为了判断间接征收的合法性，国际投资法理论中出现了所谓纯粹效果标准（sole effect test）、目的标准（purpose test）和效果与目的兼顾标准（effect and purpose test）等学说。[55]在认定相关情势是否符合上述标准时，诸如公共目的、投资者的正当期待等要素成为重要考量因素。[56]类似的，作为一项绝对待遇标准，公平与公正待遇条款是为了防止出现东道国对本国人待遇过低进而“殃及”外国投资者的现象，确保外国投资者享有习惯国际法上外国人有权享受的一定程度的待遇和保护。[57]而在国际投资仲裁实践中，仲裁庭往往以违反正当程序、实行专断的和歧视性措施、损害外国投资者合法期待、缺乏透明度等为由，认定东道国政府违反公平与公正待遇。[58]而诸如透明度、正当程序、符合当事人的正当合法期待等法律要素，在GATT/WTO体制专家组或上诉机构在处理多边贸易争端时，尤其是在涉及贸易自由化和其他非经济价值冲突的案件中，上述因素同样是不可忽视的重要内容。
最后，从纵向发展的角度看，双边投资条约体制与多边贸易体制相互影响的趋势愈发明显。一方面，晚近双边投资条约的内容日趋丰富，加入了透明度、区域一体化、国际收支平衡限制、一般例外和根本例外、政府采购等条款，从而与GATT/WTO体制越来越接近。以例外条款为例，最近研究发现，至少200项国际投资条约中订入了例外条款，这些例外条款大多与具体义务有关，如国民待遇例外、国家根本安全例外、公共秩序、审慎措施或税收等。[59]2012年新签订的30项国际投资条约中，就有17项体现了对可持续发展目标的关注，其中10项条约甚至明确规定了一般例外条款。[60]在实践中，2004年约旦—新加坡双边投资条约第83条、2008年中国—新西兰自由贸易协定第200条，2009年东盟全面投资条约第17条等，均以与GATT1994第20条相似的措辞，规定了一般例外条款。
另一方面，多边贸易体制中的一些新颖规定也日益受到国际投资法理论和实务界的关注。以发展中国家的特别待遇为例，在建立国际经济新秩序的斗争中，广大发展中国家对传统而刻板的“互惠原则”提出尖锐挑战，要求正视南北国家发展水平的悬殊，持续呼吁并在GATT/WTO体制建立起一种“承担义务的非互惠模式”，亦即发展中国家的特殊与差别待遇。[61]但这种彰显实质正义的规定在双边投资条约中却付诸阙如。事实上，发展中国家的特殊与差别待遇与双边投资条约绝非不可兼容，只不过是传统上被认为与保护私人投资者的取向相悖而被有意舍弃了。反对者认为，特殊与差别待遇条款有利于在发达国家投资的发展中国家投资者，并且会抵消发展中国家给予潜在投资者的投资政策环境安全而稳定的积极信号。这不仅会挫败发达国家投资者对发展中国家投资的积极性，而且也将导致发展中国家本国投资的外流。[62]但新世纪以来，特殊与差别待遇条款在双边投资条约中的重要性日益得到相关国际组织和学者的认可。例如，UNCTAD于2000年发布的一份专题报告便注意到了投资条约实践中的“镜像效应”（mirror images），并指出，这种过度统一化的规则只是做到了形式上的互惠与对等，怠于考虑缔约者之间发展程度的阶段性差异，因而无助于解决相关国家的发展关切。为此，该报告呼吁，应积极在投资条约实践中引入多边贸易体制中的特殊与差别待遇条款。[63]十二年后，UNCTAD在题为“迈向新一代投资政策”的《2012年世界投资报告》中“旧事重提”。该组织制订了“可持续发展的投资政策框架”（Investment Policy Framework for Sustainable Development），再次将特殊与差别待遇条款作为发展水平悬殊的投资条约缔约方，特别是缔约一方是最不发达国家的选项，并使其效力及于既有和未来的所有规定，使较不发达缔约方的责任水平适合其发展水平。[64]
在考察双边投资条约和多边贸易体制日趋类似的文本结构时，一个尤其值得注意的样本是，OECD在1998年完成的MAI草案囊括了除发展中国家特殊与差别（special and differential）待遇以外几乎所有可能的GATT实体规范，实现了与GATT的结构性趋同，也充分展示了该草案试图“毕其功于一役”的超前性，不失为其当初难以成功的重要因由之一。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
