实质一体化：双边投资条约对多边贸易体制的影响

对应于前述微观层面的贸易与投资一体化，本书所指的国际贸易与投资法制的“实质一体化”是就跨国公司及其生产的国际化而言的。换言之，跨国公司国际生产的一体化，导致管制贸易与投资的国际法制在保护对象上产生融合，从而在实体规则和程序事项的适用方面产生竞合乃至识别冲突。

WTO及其成员一个重要而共同的任务是“通过达成互惠互利的安排，实质性削减关税和其他贸易壁垒，消除国际贸易关系中的歧视待遇”。^[65]因此，贸易权（right to trade）是WTO的核心保护对象，即所有WTO成员的个人和企业有权在任何一成员关税领土内从事货物和服务的“国内销售、许诺销售、购买、运输、分销或使用”，依法享有市场准入和市场准出权利。^[66]就国际投资体制而言，“投资”是双边投资条约的保护对象，也是国际仲裁庭获得投资争端“对物管辖权”（ratione materiae）的基础。

（一）文本分析

传统上，贸易和投资的界限是较为分明的：从经营或交易时间看，国际投资一般是长期的经营项目；而国际贸易则一般是短期或一次性的交易行为；从东道国的管制方式看，国际投资经历准入和经营两个阶段，涉及外资审批和投资措施等管制方式，而国际贸易通常只涉及关税和非关税措施。^[67]此外，二者的区别还在于，贸易系因当事人处分财产并引发其所有权的转移，而投资则是将财产转化为资本。^[68]

然而，随着国际经济活动的复杂化，诸多因素加剧了WTO和双边投资条约保护对象的重叠。

首先，无论是WTO还是双边投资条约，其所保护的对象不仅是静态的利益，还扩大至对“与贸易有关的活动”、“与投资有关的活动”动态流程。其中，“与贸易有关的活动”包括在一单独关税领土内从事货物和服务的“国内销售、许诺销售、购买、运输、分销或使用”，^[69]而“与投资有关的活动”包括了一项投资的管理、维持、使用、享有、收益和处分。^[70]“与……有关”这一措辞大大拓展了WTO和双边投资条约的保护范围，因为任何一项活动的收益都可能被理解为与另一项活动有关。

其次，就作为双边投资条约保护对象的投资而言，绝大多数条约文本对投资的定义似乎表明，投资与资产、财产乃至利益是等同的。^[71]一方面，目前对于投资的主流定义仍着眼于资产并采取开放性的方式，即先作一个概括性的说明，通常提及“投资系指一切种类的财产”，再作一个非穷尽性的列举，^[72]并无任何限制性规定。早期的一些BIT甚至规定“投资”一词“应包括各类财产，包括各类权利和利益”。^[73]另一方面，英美法中被视为权威并在相当情况下可作为法律渊源使用的《财产法重述》指出，“财产”这一术语在最广的含义上是指“任何利益（interest）或利益集合”。^[74]而英美法系中的财产权和财产这两个中文概念都用“property”这个单词来表述，其含义不仅包括作为客体的财产，还包括存在于任何客体之中或之上的完全的权利。^[75]这种宽泛理解也在一定程度上造成了WTO和双边投资条约保护对象的重合。

最后，在贸易与投资一体化的背景下，跨国公司日益普遍的国际生产使得贸易和投资已融合为有机整体，利益的识别难度加大。例如，跨国公司在东道国直接投资，将生产出的产品从事国际贸易，其所得的收益便很难界定。^[76]刘笋更是从一般的意义上指出：“由于国际经济一体化不断向纵深方向发展，各种国际经济交往形式之间的联系越来越密切，贸易、投资、金融、技术转让和知识产权保护等问题往往交织在一起，难以明确划分不同经济交往形式之间的确切界限，也没有可能或没有必要去将一种经济交往形式与另一种经济交往形式决然分开单独处理。”^[77]

（二）实践分析

事实上，此类因贸易与投资一体化而引发的识别冲突已经在实践中频繁发生。下文将主要以“软木案”为例予以说明。

1996年，为解决两国之间肇始于1982年并持续了长达25年之久的软木贸易系列争端，美国和加拿大政府签署了《软木贸易协定》（Agreement on Trade in Softwood Lumber），以加拿大自愿对美软木出口实施数量限制的方式缓解了两国间紧张的贸易关系。1996年6月21日，为实施《软木贸易协定》，加拿大政府签署“软木出口特许费法令”，对国内特定地区出口美国的软木实施配额管理。然而，美国投资者Pope&Talbot公司却认为，该制度使自己在加拿大的子公司获得的出口配额减少，从而对其在加拿大的投资造成损失。为此，Pope&Talbot公司于1999年以加拿大的出口配额制度违反NAFTA第11章为由提起投资仲裁。^[78]

对于上述指控，加拿大政府坚称仲裁庭不应行使管辖权，其理由是本案并非“投资争端”，出口配额机制与投资并无关联。加拿大政府还主张，鉴于NAFTA对投资和货物贸易纪律采取了分章节规定的办法，因此，诸如市场准入、原产地规则和关税程序之类的任何涉及货物贸易的事项，都只能在货物贸易章节项下进行处理。简言之，既然软木属于货物，那么因此引发的争端便属于货物贸易争端。^[79](www.xing528.com)

仲裁庭显然没有认可加拿大政府的抗辩理由。在仲裁庭看来，Pope&Talbot公司无疑属于缔约一方（美国）的投资者，因此，其位于加拿大的子公司自然就属于在缔约另一方境内的投资。既然加拿大政府的配额管理措施损害了投资者及其投资，“便很难说投资者和加拿大之间不存在投资争端”。在此基础上，仲裁庭进一步指出：

没有任何规定表达了这样一种效果，即应当以一种完全相互隔离的方式来对待投资和货物贸易。第11章A节关于投资管理、计划的实施和经营方面的待遇非常广泛，足以囊括那些针对由一项投资（指本案中的Pope&Talbot公司的加拿大子公司——笔者注）生产的货物的特定措施。……

一方面，就本案审查的配额分配机制而言，它必然涉及企业所能得到或失去的配额。这种机制会直接适用于特定的企业，也就是每一个相关的软木生产商。这不只是一种语义循环，因为它会直接影响企业从事货物生产并进行贸易的能力。换言之，这些适用于多个企业的措施会对相关产品的整个贸易产生影响。

另一方面，尽管一项措施主要与货物贸易有关，但这并不必然意味着它跟投资和投资者完全不相干。例如，缔约一方要求其境内特定货物的所有生产商只能向本国境内的供应商采购一种特定的原材料必需品，这完全可以被称为一项与货物贸易有关的措施。但从第1106条的规定看，由于该措施也可能影响缔约国一方投资者拥有的企业，显然，这也是一项与投资有关的措施。^[80]

仲裁庭的推理颇具技巧：它完全回避了对措施本身属性的分析，而是直接从投资者的身份切入，肯定了“市场准入”属于受NAFTA投资章节保护的合格投资。该案裁决所包含的一个隐喻是，只要跨国公司在不同国家从事一体化生产，那么，其子公司的任何行为或利益都可以被界定为投资或与投资有关，从而与传统上属于贸易领域的市场准入问题高度混同。

在这方面，“软木案”并非孤案。事实上，早在NAFTA项下发生的第一起投资仲裁案件中，加拿大政府就曾主张，一项主要针对货物贸易的措施不应属于仲裁庭的审查范围之列，因为这项措施与投资者及其投资无关。但仲裁庭并不以为然，而是指出，他们实在找不到认为NAFTA的投资与贸易章节绝对互不相容的理由。^[81]同时，在2000年发布的S.D.Myers v.Canada案裁决中，根据NAFTA第11章成立的仲裁庭认定，S.D.Myers公司在加拿大的子公司作为一个企业，属于NAFTA第1139条界定的投资。仲裁庭还进一步指出，S.D.Myers公司在加拿大的市场份额（market share）也属于合格投资。^[82]作为最后一击，加拿大政府以及本案的第三方墨西哥政府都主张，^[83]S.D.Myers公司的要求属于与投资有关的措施，应诉诸国家之间的争端解决程序，但仲裁庭仍然予以拒绝，并指出，NAFTA投资和贸易章节对缔约方施加了同步义务（cumulative obligations），因此，缔约方的一项措施需要同时承担第11章（投资章节）和第19、20章（贸易章节）项下的责任。^[84]

上述两个案件具有共同的背景，即私人投资者都在东道国设立了附属企业或子公司并从事跨国一体化经营。基于这样的事实，仲裁庭分别裁定市场准入、市场份额构成受投资条约保护的合格投资。值得注意的是，市场准入和市场份额传统上均属于典型的贸易议题，^[85]但在跨国公司一体化经营的模式下，他们与投资出现了重合，成为贸易条约和双边投资条约共同的保护对象。

此外，2011年以来澳大利亚《烟草平装法》（The Tobacco Plain Packaging Act 2011）引发的跨国争端也再次凸显了国际贸易与投资法制的一体化及其内在冲突问题。鉴于对烟草危害性的普遍共识，世界卫生组织于2003年5月在日内瓦召开的第56届世界卫生大会上，192个成员一致通过全球第一个限制烟草的多边公约——《烟草控制框架公约》（Framework Convention on Tobacco Control）。作为国内履行公约的重要措施，澳大利亚国会于2011年11月通过了《烟草平装法》，并于2012年12月1日起实施。该法规定，从2012年7月起，凡在澳大利亚境内销售的烟草产品将采取统一的棕色简易包装，除了《烟草平装法》实施条例允许的情形外，零售包装及产品上禁止印刷商标、标志语或其他产品形象，产品名称采取统一字体，吸烟有害健康的警示标志覆盖包装盒正面的比例从原先的30%提高到75%，背面则继续维持在90%以上。

上述规定引发跨国烟草公司的强烈抗议。除了在澳大利亚国内法院提起诉讼以维护商标权之外，四大烟草巨头之一——菲利普莫里斯（Philip Morris）烟草公司总部位于中国香港特区的亚洲集团公司还依据香港特区政府与澳大利亚政府之间的双边投资条约提起投资仲裁，认为《烟草平装法》构成商标征收。菲利普莫里斯提出，《烟草平装法》使得该公司无法在澳大利亚市场上适用商标、版权作品、设计、专有技术、商业秘密、产品包装总体外观等知识产权法保护对象，剥夺了公司对知识产权和商誉的实际剥夺，产生了双边投资条约中的征收效果。^[86]此外，跨国烟草公司还积极游说WTO成员乌克兰、洪都拉斯、多米尼加等向WTO争端解决机构提交争端。2012年3月13日，乌克兰政府率先发难，正式就某些影响对烟草制品和包装实施商标限制和其他平装要求的澳大利亚法律和条例（简称“措施”）向澳大利亚政府请求磋商，随后洪都拉斯、印度尼西亚、多米尼加和古巴也加入，认为澳大利亚政府的相关措施违反了其在《TRIPS协定》、《技术性贸易壁垒协议》和GATT1994关于商标或技术限制措施的义务。^[87]上述投资仲裁程序和WTO争端解决程序的齐头并进，再次表明了全球经济一体化背景下国际贸易与投资法制的内在关联，而专注于商业利益维护的跨国私人行为体则展示了更加开放而实用主义的行动逻辑，这一点尤其值得研究人员重视。

总之，在贸易与投资一体化的背景下，双边投资条约和WTO这两个体制在制度上的分隔虽不能说荡然无存，但至少应当不再泾渭分明甚至截然对立。因为，在跨国公司从事国际一体化生产的场合，一项政府管制措施可能属于“与贸易有关的投资措施”或“与投资有关的贸易措施”，这种管制措施定性上的模糊可能导致该争端会同时涉及国家之间的贸易争端解决机制和投资者—国家之间的投资争端解决机制。^[88]如果两个争端解决机制无法在类似国民待遇这样的“共同规范”（shared norms）的解释方面取得一致，势必会引发一项措施在投资法上合法、在贸易法上非法（或相反）的困境，进而导致政府管制的无所适从。正是在这个意义上，笔者认为，分别以WTO和双边投资条约为代表的国际贸易和投资法制应当以“实质一体化”为应然发展方向。