水电工程合同管理及工程索赔案例与分析-国际招标分包合同缺陷分析

【案例背景】

某国际招标工程的总投资上百亿元，主要依靠国内投资，此外，还使用了数亿美元的国际贷款。一标大坝工程、二标泄洪工程和三标发电设施工程相继进行国际招标。在三个标中，二标施工难度较大、地质情况复杂，且是制约计划截流日期的关键线路和核心部分。由二标承建的1号、2号导流洞，在施工中相继出现了塌方，国外承包商出于经济利益的驱使，以种种借口擅自停止施工，并向工程师和业主递交了推迟一年截流的修正施工计划。为了把由二标联营体承包商耽搁的工期抢回来，确保截流计划工期目标的实现，业主及工程师和二标承包商进行了大量艰苦的谈判。在业主和工程师极力推荐下，国际承包商接受了由中方水利水电施工队伍，中方分包商联营体介入工程施工，对三条导流洞工程剩余工程量进行劳务和劳务管理总分包的建议。合同实施后发现，分包合同存在许多不利于分包商的显失公平的条款，分包协议内容有失公正性。

【问题提示】

对于国际承包合同，国际承包商一般会将若干项目分包给该国的承包商，形成主承包商与分包商的关系。国际工程分包合同容易出现哪些问题？需要注意哪些环节？

【分析与评价】

一、分包协议内容有失公正性(www.xing528.com)

二标联营体和业主签署的二标泄洪工程中采用的是国际咨询工程师联合会编制出版的《土木工程施工合同条款》标准文本。合同的通用条款部分基本沿用了FIDIC条款全部72条194款，专用条款和特别条款部分也是根据中国的法律法规以及工程实际等具体情况，对通用条款所罗列的内涵作了相应的、具体的明确，是经合同双方充分讨论一致而签订的公正性文件。虽然业主和二标联营体签订的主合同条款仍沿用于中方联营体与二标联营体分包合同，但是按FIDIC条款规定，构成文件优先次序第一位的“合同协议书”却失去了公正性。

中方联营体分包商同二标联营体承包商签订的导流洞剩余工作量劳务及劳务管理分包协议，大致可归纳为40条款。协议中除了类似分包合同工程范围、合同定义和解释、分包合同的有效期和语言等概念性条款以外，其余条款均不同程度地存在一边倒倾向。二标联营体试图通过分包协议条款把主合同中自己应承担的风险和合同责任全部转嫁到中方联营体分包商头上。例如，分包协议第5条“开工前的移交”中规定：一旦签订了分包合同，“分包商提出的关于主承包商提供设备情况的索赔，主承包商将不予考虑。”分包协议第6条“现场设备的检查”中规定：“分包商被认为，提交标书前已经检查了提供的设备以及其他相关情况，并对这些将用于分包工程的设备的性质、类型、特点、运行、适应性等有关适应性条件感到满意。”而事实上中方分包商在设备移交过程中没有充分的手段和时间对主承包商的设备进行全面验收，即便有的话，也不可能“在投标书递交前已对其（设备）操作性、适用性、充分性”等感到满意！更何况按协议附件“由主承包商提供的设备清单”中所列的设备，有些尚未被安装，有的还在订货当中（如模板），主承包商没有理由拒绝对其提供的施工设备进行任何或全部的索赔。又如，在分包协议第7条中，二标联营体“投标的完备性”罗列大量属于分包商的责任，并指出“与分包工程有关的任何索赔均不被接受”，企图着重强调此条款以达到解除其自身应对分包工程所承担责任的目的。在分包协议第10条“由总包提供的设备”条款中，主承包商将其提供的设备限定于附件中的数量清单，而附件中计列的设备远远不能满足在分包合同工期内完成剩余合同工程量的需要。二标联营体却在该协议中注明，“至于分包商实施工程所需的任何其他设备包括消耗品备件和维护，无论是分包商以租赁方式提供的、第三方租赁方式提供的还是主承包商购买的，均需工程师批准由业主支付。”这一条款又将包含在主合同价格之中的承包商本应承担的费用，无理地转嫁给了分包商和业主。诸如以上不公正的条款还有许多，正像国际首席咨询专家所评论的，“分包合同包括许多有利于承包商的片面的条款，承包商能预料到，因为这些文件是由承包商用英语起草。实际上人们可以怀疑分包商是否有时间完全理解协议的所有含意。”可以说中方联营体和二标联营体承包商签订的分包合同是特殊背景下的产物。

二、合同语言、措词不够严谨

缔约双方对协商内容一旦达成共识，就应用言明意切的合同语言将其明确下来，含糊的或不准确的语言表达，往往会给合同的执行带来不必要的纠纷，甚至给自己造成经济损失。在导流洞分包协议开挖子协议第20款对“超挖和欠挖”的表述为：“由分包商要开挖的，将按合同图纸开挖的从支付线外40cm以外的超挖引起的任何回填混凝土，由分包商承担，无论额外的回填混凝土是什么级配，主承包商按每立方米310元人民币的价格向分包商收取混凝土材料费。”然而事实上在分包协议谈判过程中，双方当事人对以上协议表述的“支付线以外40cm”的理解都是指“平均40cm”的概念，即：以超过允许超挖40cm线以外的超挖量，扣除大于支付线而小于允许超挖40cm的部分超挖量后的超挖量，才是实际应由分包商承担回填混凝土材料费的超挖量。但由于正式协议上缺乏严谨的表达，双方就在该问题上发生了分歧。外商现场对此分歧的态度是既承认合同谈判过程中的事实，同时提出遵守已签署的合同现实，进而指出他们对超挖引起的超填混凝土的收费定为310元/m3价格太低是一种失误。至此，使该项纠纷的协调工作陷入了僵局。三条导流洞的开挖按“平均”计算的超挖量为8434.17m3，支付线外40cm以外的超挖量为14088.77m3，两者相差5654.6m3，两种不同的计算方法，使应由分包商承担的超填混凝土材料费金额相差175.29万元人民币。另外，模糊的合同用语也给合同的具体执行带来了不少麻烦，引起了合同争议。例如，开挖子协议第11款“设备维护和修理”条款中规定：分包商将不负责零件和消耗的费用，除非这个更换是由于正常磨损引起的。分包商将负责由于其劳务使用不当、疏忽或故意破坏引起的修理或更换费用。怎样区分“正常使用”与“使用不当、疏忽或故意”？类似的这种措词，可以说已为合同争执埋下了隐患。

正如上文所提的，中方联营体分包商与二标联营体主承包商签订的导流洞施工协议是在特殊的背景下签订的。从经济角度上讲，导流洞剩余工作量的劳务及劳务管理费用除了得到主承包商的合同支付之外，还得到了业主赶工补偿，并取得了较好的效益。但必须认识到，在国际工程管理中，我国缺乏必要的经验和人才。参与国际工程项目的竞争，首先的需求是人才。企业在立足于国内建筑业市场的同时，应积极参与日益增多的国内国际工程项目和超国界的国际工程项目。怎样去培养一批懂技术、懂经济、懂管理、懂法律、懂金融、掌握有足够国际工程管理知识的复合型管理人才？将是企业赢得国际工程项目，并最终跻身于国际工程建筑业之林所亟待解决的问题。