法治政府要论:政府职权渊源剖析

“渊源”一词含源流、本原之意。政府职权有其自己的渊源，“国家不是从来就有的，曾经有过不需要国家，而且根本不知道国家为何物和国家权力为何物的社会”^[28]，政府职能也是如此。同时作为行政权具体化形式的政府职权，政府职权的渊源也与行政权的渊源具有密切联系，行政权的渊源即行政权的本原或源流，指行政权产生的根据^[29]；它要解决的是行政权从哪里来的问题。大致可以从法理维度、历史维度和规范维度等三个层面进行解释。

(一)政府职权之理论渊源

政府起源的理论主要有神创论、自然发生论、有机论、家长制论、社会契约论等，这些理论多出自哲学家、社会学家依据神话或传说得出的推论或猜想。有机论和社会契约论是最具代表性的观点，但其侧重点在于阐释自然权利高于权力的观念，而不能够科学地解释国家和政府的起源。^[30]19世纪马克思与恩格斯提出，政府与国家同时出现，国家是社会在一定的发展阶段上的产物，国家是在一个社会陷入不可解决的自我矛盾，分立为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面时出现的。^[31]马克思关于政府起源的理论侧重于阶级分析，具有较强的科学性。

因而，一般认为，政府是管理和行使国家主权的机关^[32]，有了国家之后便会产生政府，政府作为陈述、表达和执行国家意志的代理机关，在产生之后就有了政府职权。但传统的结构主义认为，行政权未分立出来之前，只不过是王权或帝王家族霸权的一部分。在奴隶社会和封建社会的王权时代，没有民主政治，也无立法、司法与行政三权概念及分权制衡制度，统治权是一个整体——虽然，王权统治亦存在诸如现代国家的权力分工制度，如中国秦朝开始，中央设置御史大夫、丞相和太尉分担皇帝事务，分别掌管监察和司法、行政、军事，丞相相当于现在的行政机关首长，分掌行政权，但此时政府属于包括立法、司法、行政及一切公共机关的广义政府，政府机关划分不明确，履行政府职能的国家机关几乎是合一的，因而尚未形成明确的政府职权。西欧封建社会晚期，在启蒙运动中兴起的“社会契约”“人民主权”“三权分立”等学说，在瓦解了“君权神授”理论和王权统治秩序的同时，解构了国家权力秩序——作为近代立宪政治之基本内核的以分权与制衡为基本特征的权力秩序理论由此诞生。其中，具有奠基性意义的即洛克的“两权分立说”和孟德斯鸠的“三权分立说”——洛克在其代表作《政府论》中明确提出了立法权与执行权(含对外权)两权分立思想，并首次将行政权解释为“负责执行被制定和继续有效的法律的经常存在的权力”；孟德斯鸠在其《论法的精神》中指出:“每一个国家有三种权力:(1)立法权力；(2)有关国际法事项的行政权力；(3)有关民政法规事项的行政权力。”^[33]孟德斯鸠认为行政权是国家行政机关法定权限范围的同义语，近代意义的行政权概念自此正式形成。同时期的卢梭则明确了政府的含义，他认为政府是主权的执行人，负责执行法律并维持社会稳定以及政治的自由，政府行政就是对行政权的合法、合理运用，推及具体的个人则可以称之为君主或行政官。^[34]此后大多数国家的国家机关开始予以明显划分，纷纷设置国家代表机关即权力机关或立法机关、国家司法机关、国家行政机关即政府、国家元首以及军事机关，其中行政权被明确赋予一国政府，政府成为现代意义上的狭义政府，负责国家行政工作、对国家进行组织和治理，是统治阶级直接实现其政治、经济、外交、军事、文化教育等重大政策的政权机关^[35]，政府各机关的职权也逐渐进入明确划分的阶段。

(二)政府职权之历史渊源

没有无本之木，没有无源之水。任何事物都有其生发的历史渊源。从历史的发展看，关于行政权的渊源有三种不同的解释进路，而政府职权作为行政权在具体行政机关的体现，其历史渊源可以等同于行政权的历史渊源。

1.“政治论”解释进路

“政治论”解释进路的核心命题即“行政权产生于政治统治之需要”；基于政治统治本身的多重面向，它又可分为两种考究方法:(1)功能主义方法——政治可以分为决策与决策执行两个基本板块。如果说立法权产生于政治决策的需要，那么行政权则产生于决策执行的需要。据此，行政权被认为是一种相对于决策权(含立法权)的执行性权力。(2)形式主义方法——基于“权力分立”理论，国家政权被格式化为立法、行政、司法三大板块，其中的行政板块分理国家行政权。据此，行政权被解释为由行政机关所掌理的权力。基于上述认识也可认为“政府职权产生于政治统治之需要”:(1)政府职权是为了执行具体的决策而赋予相关行政机关的权力。(2)政府职权是为了履行国家行政权而赋予具体行政机关的权力。

2.“管理论”解释进路

“管理论”解释进路的核心命题即行政权产生于行政管理之需要。基于行政管理本身所内在的双重意味，它又可以分为两个观察视角:(1)内政管理之视角——基于组织或者团体本身之团结与发展之需要，有必要赋予组织者一种控制性权力，这就是行政权。据此，行政权具有非专属性，即行政权非为行政机关所专属，其他组织和团体也享有这种权力。(2)社会管理之视角——任何社会都具有某种程度的离散性，为防止社会分裂或者因为无序而陷入内耗，有必要赋予政府一种管制性权力，这就是行政权。据此，行政权具有强制性，即行政权具有迫使社会成员慑服的能力。^[36]基于前述两个观察视角，政府职权是具体行政机关为了自我管理而被赋予的权力，是具体政府机关为了维护国家的基本制度和稳定，对敌视和破坏的各种因素予以镇压而被赋予的权力。值得注意的是，政府职权因仅限于赋予行政机关的行政权力，因而其主体不包括法律法规特别授权的社会组织，因而政府职权具有专属性，仅属于行政机关所有。

3.“服务论”解释进路(www.xing528.com)

“服务论”解释进路的核心命题即行政权产生于公民之于公共服务的需要。基于公共服务本身的运行逻辑，它又可以分解为两个认知基点:(1)输出系统之基点——作为输出系统的政府，肩负着提供公共服务的法定职责，为完成这项职责，行政权变为必要。据此，行政权是履行行政职责的必要条件。(2)输入系统之基点——作为输入系统之社会，鉴于其自身能力的局限，很难满足其成员的广泛需求，特别在保障和实现公民社会经济文化等积极权利方面，更是远远超出社会自治能力之范围。由政府供给的包括基础设施建设、社会经济文化权利保障等在内的公共服务便是不可或缺的。为确保这种公共服务的有效供给，必须赋予政府行政权。^[37]据此，行政权是社会的内在需要，政府职权也正是在这种基础上为了实现公共服务之需求而产生。

(三)政府职权之规范渊源

行政权的规范渊源，即行政权在实定法上的根据。在法治国家，受制于行政法定原则，一切形式的行政权都必须有法律的明确授权，无法律即无行政。而政府职权作为行政权在行政法上的体现，宪法法律等对于各行政机关权力的配置实际上更加体现了我国政府职权的规范渊源。就我国而言，作为行政权根据的实定法仅限于《宪法》和全国人民代表大会制定的组织法及其他基本法。

1.宪法

《宪法》是国家权力资源配置的总方案，也是行政权配置的根本渊源。我国《宪法》第89条将最高行政权配置给了国务院，并对国务院的权力范围作了明确规定。《宪法》第107条规定了地方各级政府的职权，《宪法》第117～121条对民族区域自治地方的自治机关行政权力予以了规定。

2.组织法

《国务院组织法》规定国务院行使《宪法》第89条规定的行政职权；《地方政府组织法》第59条明确规定了县级以上各级人民政府的行政职权，第61条规定了乡级政府的行政职权；《民族区域自治法》第3章规定了民族区域自治地方政府的自治性行政职权；《香港特别行政区基本法》第4章规定了行政长官的行政职权和行政机关的行政职权；《澳门特别行政区基本法》第4章规定了行政长官的行政职权和行政机关的行政职权。

3.其他基本法律

《立法法》第56条规定了国务院根据宪法和法律制定行政法规的权力，规定了国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定行政规章的权力；第73条规定了省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定地方性规章的权力。